臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(一)字第八四二號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 甲○○
右二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度
訴字第四八０號，中華民國九十一年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹
地方法院檢察署八十九年度偵字第二七五三、三二八四號）提起上訴，判決後，經最
高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○被訴販賣第二級毒品及甲○○部分均撤銷。乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命共淨重貳玖貳點柒貳公克沒收銷燬之；扣案之甲基安非他命毒品外包裝拾貳個沒收之。
甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命共淨重貳玖貳點柒貳公克沒收銷燬之；扣案之甲基安非他命毒品外包裝拾貳個沒收之。
事 實
一、乙○○前曾因殺人案件，經最高法院於民國八十一年四月二十四日判決駁回，處 有期徒刑十三年，褫奪公權八年確定，又因違反懲治盜匪條例案件，經最高法院 於八十二年三月三十一日判決駁回，處有期徒刑十年確定，二案經定執行刑為十 九年十月確定，指揮書執行完畢日期為一００年七月六日，於八十九年二月三日 假釋出獄（現撤銷假釋，執行殘刑中）。甲○○前於八十六年間因違反麻醉藥品 管理條例案件，經原審法院八十六年度易字第一一七三號判處有期徒刑六月確定 ，於八十七年三月四日易科罰金執行完畢。渠等明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第二條第二項第二款之管制毒品，竟基於共同意圖販賣第二級毒品甲基安 非他命（起訴書誤載為安非他命）營利之犯意聯絡與行為分擔，由乙○○於八十 九年五月五日左右在高雄某處以不詳之價格向不詳姓名年籍之人購得數量不詳之 甲基安非他命後，即積極尋找買主將之出售牟利，惟唯恐出售時親自交付買主有 遭致逮捕之危險，遂由甲○○出面為其交貨，乙○○並將申請名義人為鮑祥龍之 0000000000號行動電話門號交予甲○○使用，於八十九年五月十五日 晚上八時左右，乙○○以申請名義人為劉邦漢之0000000000號行動電 話門號撥打0000000000號與甲○○聯絡，甲○○依乙○○之指示前往 乙○○上開住處拿取甲基安非他命三包（合計淨重五一點九三公克，包裝重一點 七一公克），乙○○並囑甲○○搭計程車將之攜往新竹市○○街長青汽車賓館交 易，並收取貨款四萬八千元。嗣甲○○於當日晚上十時三十分許抵達「長青汽車 賓館」前正準備交付甲基安非他命予不詳姓名年籍之買主時，為警當場逮捕，並 扣得上開甲基安非他命三包，而該名不詳姓名年籍之男子則乘隙逃逸。嗣由甲○ ○帶同警方至乙○○上開住處查獲乙○○，並在該處天花板內扣得甲基安非他命
九包（合計淨重二四０點七九公克）等物，而循線查得上情。二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：甲○○於 警詢所言不實，警方當時要我交槍來解套毒品的事情，談判不成，是警察要甲○ ○咬我云云。於本院前審審理時辯稱：查獲甲基安非他命及 非其租住處，該處係不詳姓名綽號「國霖」之人所租用，且其原在租住地點經營 賭場，出入份子複雜，包括案外人駱昆南等多人均有鑰匙，警方於現場查獲之安 非他命應係案外人駱昆南所有，係駱某販賣甲基安非他命，且現場搜查到的是九 小包，與扣案之一大包不同，證物顯然已被變動；而查獲之 板連同毒品共同搜出，亦非其所收受之贓物。同案被告甲○○可能係與警員有條 件交換，且為逃避個人刑責，故供稱幫伊販賣毒品，其指述不可採信，且警員搜 索時未出具搜索票，其搜索並不合法云云。被告甲○○於本院審理時未到庭，其 於原審審理及本院前審第一次調查中亦堅決否認涉有前開犯行，辯稱當日係向案 外人駱昆南購買毒品後，與駱某之小弟約在查獲處所交付，即為警查獲，並非幫 同案被告乙○○販賣甲基安非他命，之前亦未曾幫助被告乙○○販賣毒品，其於 警訊及偵查中之供述並不實在云云。經查：
㈠按「因逮捕被告或執行拘提、羈押者，司法警察或司法警察官雖無搜索票，得逕 行搜索住宅或其他處所」；次按「司法警察或司法警察官逮捕被告或執行拘提、 羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體」，九十年一月十二日修正前之刑事訴 訟法第一百三十一條第一項第一款、第一百三十條分別定有明文。查本件警員於 八十九年五月十五日二十二時三十分在新竹市○○街長青汽車賓館前逮捕被告甲 ○○並扣得毒品甲基安非他命三包後，由甲○○帶同前往被告乙○○位於新竹市 ○○路六十八號之住處逮捕乙○○，於未持搜索票之情形下自被告乙○○住處之 天花板內扣得毒品甲基安非他命九包及林怡君所有之 如所有之
訟法第一百三十條之規定，惟違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考 量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精 神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非 供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定 事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除（最高法院九十二 年台上字第四四五五號判決參照），此亦為現行刑事訴訟法第一百五十八條之四 所揭櫫之立法意旨。本院考量本件查獲之甲基安非他命數量龐大，且為政府公告 查禁之違禁物，對於社會秩序及國民健康影響甚鉅，經審酌人權保障及公共利益 之均衡維護，且不影響被告訴訟上防禦不利益之情形，認員警逕行搜索查扣之甲 基安非他命有證據能力，合先敘明。
㈡右揭事實，業據被告甲○○於警訊、偵查中分別供稱：「於八十九年五月十五日 二十二時三十分許在新竹市○○街長青汽車賓館門口對面為警查獲，當時正和乙 名不知姓名男子交易毒品時當場為警查獲，現場共起出安非他命（以下筆錄所指 安非他命應為甲基安非他命）三包重五十五公克，是由我轉賣給一名不知姓名男
子。交易方式是一名不知名男子先打『金哥』乙○○0000000000號行 動電話聯絡交易毒品數量、金額後，乙○○將毒品安非他命三包五十五公克交給 我後，跟我講『在竹市長青汽車賓館交易並收回販毒的錢四萬八千元』，辦完事 （交易）完後要我把錢馬上拿回給他。乙○○於八十九年五月十五日約二十時許 打我行動電話叫我去他住處（新竹市○○路六十八號二樓），然後將該三包安非 他命交給我，並指示我搭計程車前往指定地點（水源街長青汽車賓館）前交易。 我每次幫乙○○交易毒品，都是從中偷拿一些安非他命吸用，還有會拿交易毒品 的車資給我。當時乙○○拿一大包外面用報紙包著，裡面有很多包（約十幾包） 用分裝袋包著安非他命，每包重約二十公克，他拿了三包給我後，裡面還有八、 九包，重約一百多公克。所販賣之安非他命來源都是乙○○所提供的」（八十九 年度偵字第二七五三號卷第一二頁）、「販賣安非他命之對象均是由乙○○選定 ，我曾聽乙○○講過該安非他命是向高雄一名不知名毒販所購得，乙○○約於八 十九年五月五日左右南下高雄聯絡購得，至於數量跟價錢我不知道」（同上偵查 卷第一五頁反面至第一六頁）等語；「五月十五日晚上八點多，打我行動電話（ 新號碼不知道），這電話卡是他給我的，至他住處拿了四兩半已分裝好六包半， 跑了，毒品丟棄在路旁，本次沒有收到錢，都是以他行動電話00000000 00號聯絡（同上偵查卷第三一頁反面）等語綦詳；被告被告乙○○亦供承：曾 將門號0000000000號之ＳＩＭ卡交付甲○○（見第二七五三號偵查卷 第五三頁反面），足堪認定0000000000號之門號確為被告甲○○所使 用。嗣員警經被告甲○○帶領至被告位於新竹市○○路六十八號二樓租屋處天花 板查獲甲基安非他命九包（合計淨重二四０點七九公克），此為被告所坦承（見 同上偵查卷第八頁，本院九十一年上訴字第三四一三號卷第一三一頁），亦經證 人即在場員警羅嘉慶於本院證述屬實（見本院卷第一二五頁、第一二六頁），並 有搜索扣押筆錄及照片附卷可憑（見同上偵查卷第二六頁至二七之一頁）。且查 被告上開藏放扣案甲基安非他命的地點隱密，又扣得之甲基安非他命數量九包， 均核與被告甲○○於警詢時所陳情形相符，可見係被告甲○○親身聞見之事實， 殆無疑義，而扣案之結晶成分經鑑驗均屬甲基安非他命，有法務部調查局八十九 年七月六日陸㈠字第八九０四三九０五號檢驗通知書一紙（見同上偵查卷第一 一六頁）附卷可稽，復參以八十九年五月十五日晚上八時左右，上開00000 00000號亦有發話予另一門號0000000000號，有通聯紀錄附卷可 稽（原審卷一第一二七頁），綜上事證，足佐被告甲○○上開警詢、偵查所言屬 實。至被告甲○○上開於警訊中供稱本件交易之甲基安非他命係「三包五十五公 克」與偵查時供稱「四兩半已分裝好六包半」，前後不符，惟依被告甲○○既供 稱交易之價格約為每半兩（十六公克）一萬二千元（見第二七五三號偵查卷第十 三頁），依此計算本件交易甲基安非他命五十五公克價格為四萬一千二百五十元 （關於價格之高低變動詳後述），然若交易數量為四兩半，交易之金額應為十萬 八千元左右，顯與被告甲○○所供四萬八千元之數差距甚大，應不可採。而本件 經扣案甲基安非他命三包部分係淨重五十一點九三公克，有前揭檢驗通知書可憑 ，核與被告甲○○於警詢所供五十五公克相近，況查被告甲○○既於剛下計程車 ，尚未交付毒品前即為事前埋伏在現場且監視之警方逮捕，衡情警方自應將全數
毒品扣案，焉有剩餘三包半之毒品未予扣案之理？綜上以觀，應以被告甲○○於 警訊中所供該次交易之數量為三包，重五十五公克為可信，併予敘明。 ㈢雖被告甲○○於八十九年八月八日檢察官訊問中，就被告乙○○是否居住於查獲 處所、是否幫乙○○販賣毒品、販賣之次數乃至有無代收款項等情，均數度反覆 其詞（見第二七五三號偵查卷第二０九頁至第二一三頁），惟查，被告甲○○被 逮捕後於警詢及檢察官第一次偵訊中均供稱被告乙○○販賣毒品之事實，已如前 述，惟被告甲○○於八十九年五月十六日經檢察官第一次偵訊後，多次經檢察官 傳訊均未到庭，直至八十九年八月八日始由其母偕同到庭，其於該次偵訊中經檢 察官要求提供遭被告乙○○恐嚇之信件時，且稱乙○○有請律師，律師有與譚某 見面，律師就打電話給伊等語（同上偵查卷第二一二頁反面至第二一三頁），是 證人張沈玉英於偵查時提出之申請狀所指「譚先生律師六月二十五日有跟我和甲 ○○見面談話中，譚先生把話不能指認他，要我說一個姓駱ＯＯ，要不然他朋友 很多，這話包括什麼：最近有人去騷擾嗎？」（見同上偵查卷第七五頁）等語非 憑空捏造，且參以被告甲○○於第一次偵訊交保後複訊始翻異前詞等情觀之，則 被告甲○○交保後遭他人恐嚇而不敢再為指訴，甚或經外力干涉介入而為反覆不 一之供詞，乃至其嗣後為求卸責而編織杜撰，均非無可能，自當以距案發時點較 為接近而被告甲○○於交保前尚未經串證且記憶較為清新之警訊及檢察官第一次 偵訊中所供較為可採。
㈣被告甲○○嗣又於原審及本院前審中辯稱警方查扣之毒品是向駱昆南購買，相約 在查獲地點由駱某之小弟來交付，並非幫被告乙○○販賣甲基安非他命云云（見 原審卷一第二七七頁，本院九十一年上訴字第三四一三號卷第四八頁），惟查本 件查獲經過，業據警員謝志華於原審調查時證稱：「八十九年五月十五日，我在 長青賓館那邊查到甲○○，然後我們就問她東西哪裡來的，當時我們警察有三、 四個人去，我們就帶回去問，甲○○當時沒有提到駱昆南。然後講說是乙○○， 就帶我們去乙○○住處，我們就去查獲乙○○」（原審卷二第一０二頁）；另警 員羅嘉慶亦證稱：「我們在八十九年五月十五日二十二時三十分在水源街長青汽 車賓館前面，根據線報甲○○在該處販賣毒品。後來我們在現場埋伏，看到甲○ ○坐著一輛計程車下車，看到一個男的走過來，他們兩個人還沒有碰面之前，我 們就上前去抓他，甲○○就跑到巷子裡面去。她邊跑邊把東西丟掉，在她身上還 有一包毒品。另外那個人也跑掉了，我們同事有去追但是沒有追到。在現場問東 西是何人的？甲○○跟我講她幫人家交易毒品，我問她毒品是何人的，她說毒品 是綽號『金哥』的。我們問她金哥真實姓名，她就說是乙○○，問她『東西乙○ ○在哪裡交給你？』，她就老實跟我們講，她態度很配合。後來她就帶我們到查 獲處所，建新路六十八號。她告訴我們是哪一間，從哪個門進出，當時她有告訴 我們毒品是一大包，分裝成好幾小包，用報紙裝著，當時甲○○說毒品放在天花 板，而且有與乙○○共同施用毒品」（原審卷二第一八六頁至第一八七頁）；於 本院前審調查中且稱：「甲○○是現場捉到了，還沒有帶回警局問筆錄時，就有 問她，她就說得很清楚了。她當時現場講的話，應該是在第一次製作筆錄上講的 那一些，包括有關毒品的來源、如何聯絡、交易情形等。她在被捕獲現場就說當 場沒有查獲的毒品是用報紙包著，放在『金哥』的住處。當時的線報是人家打電
話檢舉說有人在交易毒品，我們到現場去看，看到一男一女在那邊，好像在談話 ，女的手裡好像拿著東西，我們上前盤查，我就追甲○○，我同事追另一個嫌犯 。查獲的情形跟警訊筆錄製作的一樣」等語（見本院第三四一三號卷第一六０頁 至第一六一頁）。綜上等情觀之，既然被告甲○○於剛下計程車，且尚未進行交 付毒品之動作前，即為警方逮捕，堪認毒品係甲○○原本即攜帶在身上，然後前 往查獲地點準備交付予該不詳姓名年籍之男子。況被告甲○○於警詢及第一次偵 訊時中對於毒品之來源、藏放地點、聯絡及交易情形均供述明確，且查新竹市○ ○路六十八號之進出方式，係自旁邊狹窄之巷子進入然後上坡，十分隱密，一般 人不易找到入口，且二樓分成前、後段，面積甚大，業經檢察官親赴現場勘驗， 有履勘現場筆錄附卷可稽（見第二七五三號卷第一八二頁），若當時確係被告甲 ○○向訴外人駱昆南購買毒品甲基安非他命，而由駱昆南囑其小弟前往交貨，為 何被告甲○○對於被告乙○○住處之出入口、通道位置如此熟悉？為何其得以帶 同警方順利查獲乙○○及藏匿之毒品？且查甲○○向警方所供述毒品甲基安非他 命之數量、包裝、藏放位置等又為何恰與警方查獲之實際情形完全相符，顯非臨 時杜撰之詞，是以被告甲○○於原審所稱「我想是乙○○介紹我去買的，我就說 安非他命是乙○○的」，及本院前審審理時稱：是警察叫我咬他，那些都是我編 的等語（見原審卷一第二七七頁，本院第三四一三號卷第四八頁），均不能採信 。至被告甲○○被查獲當時，究係留在原地抑或跑到旁邊巷子內，雖證人謝志華 於原審調查中所述，與證人羅嘉慶所述並不一致，惟查證人謝志華於原審審理時 稱其並未看到交付的動作（原審卷二第一八六頁），於本院前審調查中且稱當時 是去追捕該不詳姓名年籍之男子，未注意被告甲○○有無跑開（見本院第三四一 三號卷第一六三頁），是關於被告甲○○與該不詳姓名年籍男子間之交易情形， 自當以證人羅嘉慶所供較為可採。又關於查獲現場之水源街現場究竟是否為死巷 ，雖證人羅嘉慶與謝志華亦供述不同，惟此與待證事實即當時毒品甲基安非他命 交付情形，並不相關，尚難僅以渠等就無關待證事實之細微末節供述略有不一， 即遽認渠等之供述全部均不得採信。
㈤以被告乙○○名義所申請之行動電話門號為0000000000號，且於上開 三個交易時間前後固均無與被告甲○○之門號聯絡之紀錄，有卷附通聯紀錄可憑 ；而上開0000000000號之門號，係以劉邦漢之名義所申請；0000 000000號之門號，係以鮑祥龍之名義所申請，亦有遠傳電信函覆該二門號 之通聯紀錄在卷可稽（見原審卷一第六一頁）。惟查，被告等若真有以行動電話 聯絡毒品交易之事項，極有可能以他人名義所申請之行動電話門號聯絡，以防警 方追緝，是不能僅以被告乙○○自身行動電話並無通聯紀錄，即遽以推論其與被 告甲○○並無此聯繫；況上開0000000000號、0000000000 號門號，於被告甲○○所供之交易時間前後均有通話紀錄，業見前述，若非被告 乙○○確有於該等時段與其聯絡毒品交易事項，其所供焉有與通聯紀錄如此吻合 之理？另本院前審就上開二支門號傳喚劉邦漢、鮑祥龍加以說明，渠二人均供稱 並未申請上開行動電話門號使用，且
淑貞等語（本院第三四一三號卷第八四頁至第八六頁），益證劉邦漢、鮑祥龍之 即以該等門號進行毒品交易之聯絡。是被告乙○○聲請調取手機申請書鑑定筆跡
，核無必要。至依通聯紀錄，上開二支行動電話之發、受話地點，縱有與被告二 人住處不符之情事，而被告乙○○被查獲後，上開門號仍有通話之情形，惟查上 開電話既屬行動電話，被告二人通話時若不在渠等住處，發、受話地點本即可能 與渠等住處不同；而被告乙○○被查獲後，他人持該行動電話繼續使用，亦非無 可能，自難僅以發、受話地點與住處不符，而被告乙○○被查獲後仍有通話紀錄 ，即遽認上開行動電話非被告乙○○與甲○○聯繫交易毒品事項所用。 ㈥被告乙○○雖辯稱查獲之新竹市○○路六十八號並非伊現在的住處，係綽號「國 霖」之人居住，伊離開已經一個多月等語，惟經檢察官傳喚屋主苗根寶，其到庭 證稱：房子從三個月前，即八十九年三、四月時租給乙○○，他住二樓。他剛出 獄，他自己一人住，並不認識綽號「國霖」之人，˙˙˙月租八千元，˙˙˙直 到這次被抓他才搬走等語（八十九年度偵字第二七五三號卷第一一九頁反面至第 一二０頁），足證被告乙○○辯稱伊並未住那裡，係朋友「國霖」住的等語並不 實在。嗣檢察官經屋主苗根寶帶往該處指認並當場履勘，該建新路六十八號二樓 分為前、後段，前後段以一木門間隔，經苗根寶指稱乙○○所承租之地點為建新 路六十八號前段，後段並無人居住，故准其使用後段之衛浴設備，而後段入口為 一客廳，即為毒品藏匿處，旁邊為房間，內有衣物等物品，據苗根寶陳稱乙○○ 可能睡這間房間，有履勘現場筆錄及現場照片四幀附卷可參（見第二七五三號卷 第一八二頁至第一八四頁），足證本件毒品甲基安非他命所查獲之地點，確為被 告乙○○所居住。至於證人呂秀珍、段鐘汴雖於原審分別證述「應該還有其他人 （住在裡面），因為那邊還有男孩子、女孩子的衣服」、「我只知道被告住在二 樓而已，我知道後面的房間有人住，我有問我們的鄰居，鄰居說有男也有女，該 處應有他人居住」等語（見原審卷一第三四八頁、第三七０頁、第三七二頁）， 惟查，上開證人既未實際居住於該處，又無法指出除被告乙○○外究有何人亦住 於該處，不能僅憑證人臆測或傳聞自他人之詞而為被告有利之認定。況縱被告乙 ○○於該處開設賭場，出入分子複雜，惟其既為該屋之承租人且實際上又居住該 處，衡情對該處自有主控權及管理權，焉有任由他人在該處藏匿毒品之理？是被 告乙○○辯稱毒品甲基安非他命係駱昆南所有，係駱某將之藏匿於天花板內準備 販賣云云，顯係卸責之詞，自無足採。
㈦又被告乙○○雖辯稱警方於其住處搜到的甲基安非他命係九小包，並非扣案之一 大包云云，此經證人羅嘉慶到庭證述「當時我們送到刑警隊，將九包毒品倒成一 包」（見本院卷第一二五頁），核與警方搜證所攝照片（見第二七五三號卷第二 七之一頁）相符而堪認為真實，足認扣案之一大包毒品甲基安非他命與上開九件 外包裝內之毒品甲基安非他命係屬同一，嗣警方既將上開九件甲基安非他命之包 裝與甲基安非他命一大包一併扣案，經檢察官將之一併送請法務部調查局檢驗結 果，上開九件包裝內之成分與該大型外包裝內之結晶成分均屬甲基安非他命，有 上揭法務部調查局檢驗通知書一紙附卷可稽。警方將原先查獲之九包甲基安非他 命悉數混合裝入另一大型外包裝內，固不足取，惟扣案之一大包毒品甲基安非他 命與查獲當時九件包裝內之毒品甲基安非他命既屬同一，且九件包裝經鑑定均有 甲基安非他命殘留，自應認該鑑定報告具有證據能力而得為認定本件犯罪事實之 依據。被告陳稱警方查扣安非他命九包時，曾化驗包裝袋上指紋，請求本院調取
指紋化驗報告相關資料。本院函請新竹市警察局第二分局提供相關資料，該局函 覆稱，扣押安非他命九包時，並無採集包裝袋上指紋。被告所指並無依據，應予 敘明。
㈧本件被告乙○○始終否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之情事，即令被告甲○ ○亦不知乙○○實際進貨之數量、金額，致本院無從得知被告乙○○購入甲基安 非他命之確實價格，進而與販出之價格為比較其是否有利得，惟販賣甲基安非他 命係屬違法行為，非可公然為之，且不論任何包裝，均可任意分裝增減其數量， 而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對 行情之認知等因素而機動地調整；又依交易習慣，所謂意圖營利，買賤賣貴固為 通常之方法，但因應供需協調、開拓市場、物價波動、變賣求現種種市場狀況， 平價售出，甚或削價求售，亦所在多有，自不得僅以買賣價差決定行為人是否意 圖營利，而須綜合其他具體情況審究之。以是，販入之價格並不必然高於販出之 售價，行為人只需意圖營利而有販入或販出之行為者，即已構成販賣之罪行，自 不得以無法查明被告乙○○販入之價格，據以與販出之售價相互比較，即認其並 無販賣之犯行。再參諸甲基安非他命物稀價昂，且為政府嚴予取締之毒品，被告 乙○○苟無營利之意圖，豈有甘冒此重刑風險而為交易之理？被告乙○○雖供稱 自八十九年三月份起開始施用甲基安非他命（見第二七五三號偵查卷第九頁反面 ），惟查本件查扣之毒品數量甚多，甲基安非他命係自被告住處之天花板上查獲 ，甲基安非他命吸食器則是自冷氣機面板裡起獲等情，業據被告乙○○陳述在卷 （見第二七五三號偵查卷第八頁），如被告僅係供己施用，何需於購入後再將甲 基安非他命、吸食器分置於各處，且被告所購入之上揭甲基安非他命數量非少， 又僅分以九包，衡諸經驗法則，一般施用毒品者，均以分成小包裝以方便施用， 惟本件扣得之甲基安非他命九包雖因警方倒出合成一包，但依上開現場查獲照片 所示，每包份量均非少，顯然其包裝目的非供已所施用。再者，扣案甲基安非他 命之數量甚鉅，應非短期內可得吸食完畢，甲基安非他命容易受潮，其豈有可能 單純為供己施用而於短時間內不惜斥資購入如此大量價昂之甲基安非他命而招致 受潮而耗損之風險？復其僅以夾鏈袋簡易分裝，可見有隨時賣出之預備，足見被 告乙○○有販賣毒品甲基安非他命而從中牟利之意圖甚明。又，被告甲○○持以 交付販賣之物品，經送往檢驗結果，其結晶成分亦屬甲基安非他命，亦經法務部 調查局前開檢驗通知書登載明確，其明知乙○○販賣甲基安非他命，竟依乙○○ 之指示前往乙○○上開住處拿取甲基安非他命三包，乙○○並囑甲○○搭計程車 將之攜往新竹市○○街長青汽車賓館交易，並收取貨款四萬八千元，顯見被告甲 ○○對於乙○○販賣甲基安非他命乙節，已有認識，並利用此既成事實以遂行其 犯罪意思而形成共同犯意，由被告甲○○出面交付毒品。且被告甲○○並供承： 我會從中竊取一點甲基安非他命供己施用（見第二七五三號偵查卷第二一二頁） ，足認被告甲○○為貪圖交付過程扣留之少許甲基安非他命之利益，而與乙○○ 係基於共同犯意之聯絡並實施行為之分擔，而販賣第二級毒品甲基安非他命。雖 被告甲○○辯稱：買主伊均不認識，因為欠被告乙○○二萬元才幫忙交貨，並未 獲得任何好處（見第二七五三號卷第一二頁反面、第三一頁）等語，縱認屬實， 惟被告甲○○對於與被告乙○○共同販賣甲基安非他命既有犯意聯絡、行為分擔
，自不影響渠等共同犯罪之認定。
㈨被告乙○○於本院審理中，聲請傳喚證人即八十九年五月十六日與其一同押在台 灣新竹地方法院檢察署拘留室之李吳強，以證明被告甲○○曾向其表示要咬出乙 ○○始能獲得交保云云，惟證人李吳強證稱事隔太久，已忘記細節等語（本院第 三四一三號卷第一五八頁），自無從認定被告甲○○供稱幫助乙○○販賣毒品等 情係出自虛捏杜撰，附此敘明。
綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○○之犯行均堪以認定，被告等上開 所辯係卸責、迴護之詞，均不足採，其犯行洵堪認定，應依法論科。被告請求向 新竹市警察局第二分局調取八十九年五月十五日晚上十時許由線報知悉甲○○前 往新竹市○○街長青汽車賓館販毒後，該日之報案紀錄簿、出入登記簿、工作記 錄簿影本。該局函覆稱案發當時偵辦人員按獲報案，指稱有人在該處交易毒品， 偵辦人員接獲報案後，立即出勤未填寫報案紀錄，另出入登記簿及工作紀錄簿， 因本分局於九十三年二月份整修時，均已銷毀致無法提供，被告此部分請求無法 再查證，惟本案事證已明，此部分縱未查證，亦無礙事實之認定，應予敘明。二、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品 購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣毒品 既遂罪（最高法院九十三年台上字第一一０號判決參照）。又按甲基安非他命係 毒品危害防制條例第二條附表二第八十九項管制之毒品。核被告乙○○、甲○○ 所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。檢察官雖 以被告甲○○係犯幫助販賣第二級毒品罪，惟起訴之基本社會事實同一，即屬已 起訴之事實，本院自得變更起訴法條而為審判。乙○○、甲○○二人基於共同之 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，分別為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告甲○○前於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以八 十六年度易字第一一七三號判處有期徒刑六月確定，於八十七年三月四日易科罰 金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之刑執行完畢 後，五年以內再犯最重本刑為有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑， 惟所犯販賣第二級毒品罪之法定最高刑無期徒刑部分，依法不得再行加重。又按 毒品危害防制條例第十七條關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬 典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防 制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品 由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒 品由來之人，與之是否具有共犯關係，並非所問（最高法院八十九年台上字第一 七八號判決參照），被告甲○○雖與被告乙○○共同販賣第二級毒品，但對於提 供乙○○毒品之人並不知悉，僅從事交付毒品之分擔行為，是其所犯毒品危害防 制條例第四條第二項之罪，供出毒品來源乙○○，並因而破獲，得依同條例第十 七條之規定減輕其刑，並依先加後減之例為之。三、原審關於被告乙○○、甲○○上開販賣第二級毒品部分均諭知無罪判決，查原判 決僅以被告甲○○於警訊及偵查中之供述前後不一，且有瑕疵，認其自白與事實 不符，且不足為不利於同案被告乙○○之證明；而被告乙○○之住處出入分子複
雜，另有他人居住；且依所調閱之通聯紀錄無法證實被告乙○○有於甲○○所供 稱之時間有聯絡之情形；又被告乙○○若知悉有異狀，當會隨即避開，不可能留 在住處任由警方前往逮捕；另查獲物品與賭博帳冊分置於不同處；且警方扣得之 三包甲基安非他命非自被告甲○○身上取得等情，遽認被告甲○○嗣後所辯係向 案外人駱昆南購買毒品，由駱某之小弟前往送貨等語堪可採信，而為被告等此部 分均為無罪之認定，自有未洽。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由， 應由本院將原判決關於乙○○販賣第二級毒品及甲○○部分均撤銷改判。爰審酌 被告乙○○、甲○○均有多次犯罪前科，素行不佳，乙○○違反政府管制毒品之 規定，意圖營利販賣成癮性藥物予他人，危害他人身心之健康及社會秩序甚鉅， 而甲○○明知被告乙○○販賣毒品，竟貪圖小利依乙○○之指示送貨及收款，惟 嗣又供出毒品來源，因而使警方順利查獲，以及乙○○犯罪後飾詞推諉等一切情 狀，分別量處乙○○有期徒刑柒年貳月；甲○○有期徒刑叁年捌月。扣案之第二 級毒品甲基安非他命（合計淨重貳玖貳點柒貳公克），應依毒品危害防制條例第 十八條第一項規定沒收銷燬之；扣案之甲基安非他命毒品外包裝十二個，係供販 賣毒品所用之物，應併依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。又上開000 0000000號、0000000000號等二支行動電話雖為被告二人販賣 毒品之聯絡工具，惟被告乙○○否認為其所有，且亦未扣案，不能證明為被告等 所有；又本件交易尚未完成即為警查獲，亦無其他證據顯示被告乙○○、甲○○ 確已收受該次販賣之價款四萬八千元，均不予宣告沒收。四、公訴意旨另以：乙○○基於營利之概括犯意，分別於八十九年五月九日晚上八、 九時許、十三日晚上九時許，在新竹市建功國小前，以六千元不等之價格，販賣 第二級毒品安非他命給不知姓名之人，乙○○為免親自將毒品交付買主有遭致逮 捕之危險，遂囑託知情之甲○○出面為其交貨，甲○○因積欠乙○○債務未還， 在乙○○之要求下，基於幫助販賣之故意，分別於上開時間依乙○○指示交付一 小包第二級毒品安非他命給不知姓名買主，第二次並依乙○○指示，向該不知姓 名男子收取六千元之貨款，隨即交給乙○○等語。經查，上開起訴事實，固經被 告甲○○於警詢、偵查時供承：「˙˙˙我從八十九年五月九日開始至今共幫乙 ○○聯絡交易販賣安非他命三次，每次交易之毒品約半兩（十六公克），價錢是 一萬二千元左右」（見第二七五三號卷第一三頁）、「第一次是八十九年五月九 日晚上八、九點，在竹市建功國小前交給一位穿西褲、穿拖鞋之人。該次乙○○ 晚上八點多打我行動電話0000000000給我，講了約十分鐘內，叫我出 門要小心，看我出門是否平安，他怕我出事被警察抓到，一天打好幾通。那天至 他住處拿毒品，他親自交給我，拿了半兩，收了六千元，再轉交給乙○○。沒有 好處，我自己會偷一點。第二次為八十九年五月十三日晚上九點多，他打電話到 我家（0000000號），他叫我過去拿，拿了半兩，送至新竹市建功國小」 （同上偵字卷第三０頁反面至第三一頁），惟被告乙○○堅決否認，且亦無其他 證據足資佐證被告甲○○上述所供屬實，檢察官亦不能提出其他證明被告等確有 此部份犯罪之積極證據或證明方法，自難僅憑被告甲○○一人之自白而遽論被告 二人確有此部份起訴之犯行。至八十九年五月九日晚上七時許，行動電話門號0 000000000號確有發話予0000000000門號，固有通聯紀錄附
卷可佐（見原審卷一第九八頁），惟該通聯紀錄僅能證明該二支門號於當時確有 通話，並非證明犯罪事實之本身，尚不足資作為認定被告二人犯罪之確切憑證。 此部份犯罪既屬不能證明，本應為被告等無罪之諭知，惟起訴意旨認與上開本院 認定有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日 臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 李 英 豪
法 官 陳 榮 和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉 麗 芬
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。