臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度訴字第三五五號
原 告 甲○○
訴訟代理人 黃厚誠律師
被 告 磐英科技股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 徐美玉律師
黃溫信律師
黃紹文律師
右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國九十三年九月三十日言詞辯論
終結，判決如左：
主 文
確認原告就第三人天技科技有限公司與被告間債務契約之連帶債務法律關係不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十三，餘由原告負擔。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告對於原告所有坐落臺南縣仁德鄉○○段八八０之一地號、地目田、面 積七三二．二二平方公尺土地，權利範圍全部，以臺南縣歸仁地政事務所民國 九十一年歸地字第０五四九二０號收件，九十一年四月三十日設定登記，擔保 權利價值本金最高限額新臺幣（下同）七百萬元，存續期間自九十一年一月十 五日起至一百二十一年四月十五日止之抵押債權及抵押權均不存在。（二）被告應向臺南縣歸仁地政事務所塗銷前項記載之抵押權登記。（三）確認原告就第三人天技科技有限公司與被告間債之關係無連帶債務或連帶保證 關係存在。
二、陳述：
（一）被告對於原告所有坐落臺南縣仁德鄉○○段八八０之一地號、地目田、面積七 三二．二二平方公尺土地，權利範圍全部，曾以臺南縣歸仁地政事務所九十一 年歸地字第０五四九二０號收件，九十一年四月三十日設定登記，擔保權利價 值本金最高限額七百萬元，存續期間自九十一年一月十五日起至一百二十一年 四月十五日止之第一順位抵押權登記（以下簡稱系爭抵押權）。其抵押權設定 契約書記載被告為「義務人兼連帶債務人」。惟原告不認識被告，亦未曾與之 有任何交易或借貸，亦不認識其他債務人即訴外人天技科技有限公司（以下簡 稱天技公司）、蔡芬苓，更未曾與被告合意設定系爭抵押權，是系爭抵押權及 抵押債權均不存在。
（二）查德崙段八八０地號土地在分割前原由原告與訴外人張合薯、張清波共有，嗣 由臺南縣仁德鄉調解委員會九十一年度民調字第二一號調解共有物分割，而增 加同段八八０之一、八八０之二地號土地，其中同段八八０之一地號土地（以 下簡稱系爭土地）分配予原告取得所有。查原告雖曾委任原告之子即訴外人張 水旺，代理辦理系爭土地在調解委員會之調解分割事宜，惟未曾委任訴外人張
水旺為代理人，設定系爭抵押權予被告，係訴外人張水旺盜用原告印鑑章辦理 系爭抵押權設定登記文件，至於辦理系爭抵押權所用之原告九十一年四月十日 之印鑑證明，係訴外人張水旺告以代理原告參加調解須提出印鑑證明，原告始 前往仁德鄉戶政事務所申請印鑑證明交付訴外人張水旺，並非提供作為設定系 爭抵押權之用。原告既未與被告合意設定系爭抵押權，且系爭抵押權所擔保之 債權亦不存在，原告自得訴請確認系爭抵押債權及抵押權均不存在。又系爭抵 押權之登記，顯對原告所有系爭土地之所有權有所限制及妨害，原告自得本於 所有權作用，依民法第七百六十七條之規定，請求判令被告應塗銷系爭抵押權 登記。
（三）查原告除系爭土地外，尚有其他財產，縱認原告有授權訴外人張水旺代理設定 系爭抵押權予被告，並不當然即有授權訴外人張水旺代理原告就訴外人天技公 司與被告間之債務關係擔任連帶債務人或連帶保證人，即縱「物的擔保」成立 ，並不即成立「人的擔保」，為免原告其餘財產亦遭追償，為此訴請確認原告 就第三人天技公司與被告間債之關係無連帶債務或連帶保證關係存在等情。三、對被告所為抗辯之陳述：
（一）被告於本件訴訟辯稱：原告提供系爭土地予被告，作為訴外人天技公司、蔡芬 苓積欠原告債務之擔保，原告除為義務人外並擔任連帶債務人。於另案聲請拍 賣抵押物裁定時則主張：訴外人天技公司於九十一年十二月至九十二年一月間 向被告購買通訊產品數批總計三千六百五十二萬四千一百三十元，約定九十二 年四月三十日償還，利息按年息百分之五計算，並以原告所有系爭土地為擔保 ，設定系爭抵押權登記，並主張以抵押權設定契約書記載原告為連帶債務人為 憑。惟查，依原告所提出之九十二年五月十五日合約書（原告否認該合約書原 告印文之真正），卻記載原告擔任訴外人天技公司之連帶「保證人」，被告並 同意原告於九十二年五月卅日起分期還款七百萬元。則被告就原告究為「連帶 債務人」或「連帶保證人」即有不同之主張。
（二）抵押權設定契約定書（物權行為）、合約書、授權書、委任書均非原告親自簽 名蓋章，原告亦未授權他人代理，係訴外人張水旺盜用原告印鑑章，被告亦陳 述簽定該九十一年四月十日合約書時原告未在場，係由張水旺代理原告，則縱 系爭抵押權設定契約定書係原告之印鑑章，然似仍應由被告負訴外人張水旺得 原告授權之證明責任。且連帶債務係屬債之關係，就抵押權設定契約書言，乃 屬物權行為（物權契約），並無足以為債之關係之憑藉。是不得以此物權契約 （抵押權設定契約定書）推論債權行為之存在。（三）原告不知分割前有系爭抵押權存在，或分割後有轉載系爭抵押權之事，原告印 鑑章係訴外人張水旺九十二年十二月十八日死亡後，原告方發現遺失而辦理印 鑑變更登記，且訴外人張水旺死亡後，其配偶提出辦理系爭抵押權登記之授權 書、委託書及系爭土地所有權狀。至於鈞院九十三年執全字第三四０號假扣押 執行事件，已係九十三年三月之事，其時原告已發現本件未經其合意之抵押權 而於九十三年三月三日提起本件訴訟，不足為被告所主張之原告早已知情卻不 為爭執之證明。果倘原告真有授權或同意，為何本件相關之任何文書，無一係 原告親自簽署。倘原告確有授權訴外人張水旺代理設定系爭抵押權，授權書及
委託書既載明「親自簽名」，為何非原告親簽？又倘真有授權，則又何需故意 於授權書之「授權人、被授權人」欄、委託書之「委託人、受託人」欄故意簽 署不同字跡，以為與訴外人張水旺筆跡之區別？顯有「此地無銀三百兩」之蹊 蹺。是原告之署名顯遭偽造，印章亦遭盜用。至於九十二年五月十五日合約書 之印章非原告所有之印章，顯係他人所盜刻。
（四）除訴外人張水旺有清償被告一百萬元及簽立九十一年四月十日合約書時係訴外 人張水旺簽署且原告不在場外，否認被告其餘主張。至於被告所提之出貨明細 ，並無法證明被告自於九十一年十二月起至九十二年一月止對訴外人天技公司 有三千六百五十二萬四千一百三十元之貨款債權存在，被告主張應無可採。四、證據：提出土地登記謄本一件、印鑑證明一件、被告拍賣抵押物聲請書狀一件、 九十二年五月十五日合約書一件、授權書一件、委託書一件、訴外人張水旺除戶 謄本一件為證；及聲請向臺南縣歸仁地政事務所調取系爭抵押權登記案卷；向臺 南縣仁德鄉戶政事務所調取原告原始印鑑登記資料、九十一年四月十日申請核發 印鑑證明之申請書。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告係於九十一年四月十五日提供分割前德崙段八八０地號、應有部分九十分 之二九土地設定系爭抵押權予被告，並於九十一年四月三十日辦妥抵押權登記 。分割前德崙段八八０地號土地原為原告、訴外人張合薯、張清波三人共有， 原告將其應有部分設定抵押權予被告，共有人即訴外人張清波將其應有部分九 十分之二十九，設定抵押權予臺南縣仁德鄉農會。原告與共有人即訴外人張合 薯於九十一年二月十五日向臺南縣仁德鄉調解委員會聲請調解共有物分割，於 九十一年四月二十六日調解成立，並於九十一年十二月持調解筆錄請求共有物 分割登記，系爭土地分配原告取得所有，同時復依土地登記規則第一百零七條 之規定，取得原共有土地應有部分抵押權人即被告及訴外人臺南縣仁德鄉農會 之同意，將各該抵押權僅轉載於原義務人（應有部分所有權人）分得之土地上 ，即被告之系爭抵押權存續於原告分割取得之系爭土地，訴外人仁德鄉農會之 抵押權，則存續於訴外人張清波分得之分割後德崙段八八０地號土地。（二）訴外人即債務人天技公司於九十一年間向原告購買無線通訊等設備，為擔保貨 款、票款及庫存債務，提供原告所有系爭土地設定抵押權予被告。原告因與訴 外人天技公司內部關係同意為連帶債務人（據訴外人天技公司表示：原告之子 訴外人張水旺積欠訴外人天技公司七百萬元，訴外人天技公司爰要求訴外人張 水旺在該七百萬元範圍內，提供擔保）。系爭抵押權設定後，訴外人天技公司 陸續向被告購買貨品，截至九十二年一月間止，訴外人天技公司尚積欠被告貨 款三千六百五十二萬四千一百三十元。因訴外人天技公司就上開貨款未遵期清 償，原告請求就其連帶負責之七百萬元為分期清償，兩造及訴外人天技公司因 而簽訂九十二年五月十五日合約書。因訴外人天技公司之負債為三千六百五十 二萬四千一百三十元，而原告僅就其中七百萬元負連帶債務責任，而債務原因 關係復為訴外人天技公司之貨款債務，參以「連帶保證」亦是「連帶債務」之
類型之一，一般人實不易區分，爰於合約書中稱原告為連帶保證人。該稱謂之 更替，就被告之權利而言並無影響，而就法律地位而言，「連帶債務」變更為 「連帶保證」亦無何不利益，依法原告仍應負連帶清償之責及抵押物義務人之 物上擔保責任。又本件九十二年五月十五日分期清償合約簽定後，原告由其子 訴外人張水旺分別於九十二年六月三日清償二十五萬元、同年七月四日清償二 十五萬元、同年八月十三日清償二十萬元、同年八月十五日清償五萬元、同年 九月二十四日清償二十五萬元，合計清償一百萬元，尚欠本金六百萬元。原告 於訴訟中提出原告與訴外人張水旺間就系爭土地設定負擔、貸款之授權書、委 託書各一件，足稽系爭抵押權設定確經原告本人同意處分。（三）原告主張其印鑑章遭其子即訴外人張水旺（於九十二年十二月十八日死亡）盜 用，將系爭土地設定抵押權予被告，至訴外人張水旺死亡後，訴外人張水旺配 偶交出系爭土地所有權狀、授權書、委託書，原告始知印鑑遭盜用，惟查：系 爭抵押權設定所附之印鑑證明乃原告本人於九十一年四月十日向仁德鄉戶政事 務所申請核發，足見原告之印鑑章應係由其本人保管，又原告自承九十一年四 月十日由訴外人天技公司、原告出具予被告，同意提供系爭土地設定質（抵） 押合約書及系爭抵押權設定登記申請書上「甲○○」印文均為真正，足認本件 抵押權設定為真正，原告主張其印章係遭其子即訴外人張水旺盜用，自應就被 盜用此一積極、變態事實負舉證責任。添
（四）分割前德崙段八八０地號土地，早於九十一年十二月二十七日即辦理分割登記 為同段八八０、八八０之一、八八０之二地號土地，並依序分別由原共有人訴 外人張清波、原告、訴外人張合薯取得單獨所有，其中訴外人張清波與原告同 居於一處，二人住所均為「仁德鄉○○村○○路○段一０六巷十五弄六號」， 訴外人張清波與原告並互相要求其應有部分之抵押債權人仁德鄉農會、被告出 具抵押權轉載同意書，原告豈有不知其共有物早已辦妥分割登記完畢之理？又 原告復於九十二年八月十八日擔任訴外人張水旺向臺南縣仁德鄉農會借款二百 萬元之連帶保證人，該項貸款乃係「擔保放款」，則原告豈有不知其土地已分 割為不同地號、面積，及其土地上設定系爭抵押權之理？原告竟於土地分割完 畢後，長期將所有權狀置於訴外人張水旺處，未向訴外人張水旺取回權狀，顯 應係同意訴外人張水旺代理處分或設定抵押權以為融資，此點亦與訴外人張水 旺於九十二年五月十五日出具合約書請求被告同意展期並同意如系爭土地取得 銀行貸款，並由銀行直接核撥貸款予被告時，被告同意配合塗銷之情節相符， 足見原告本件土地確有同意訴外人張水旺設定抵押權融通貸款，才長期將土地 所有權狀置於訴外人張水旺處。訴外人張水旺在原告子女中乃世俗眼中較出色 者，原告將其財產一部分提供予張水旺作為事業上融資合於常情，原告辯稱係 張水旺盜用，已不足採信。
（五）原告主張訴外人張水旺過世後，由訴外人張水旺配偶提出系爭土地所有權狀、 委託書、授權書。惟由訴外人張水旺之配偶並未提出原告印鑑章，足見原告之 印鑑章應係原告自行保管，且衡情茍原告未授權訴外人張水旺處理，訴外人張 水旺何需就渠與原告父子間內部授權關係制作授權書及委託書，且由訴外人張 水旺長期持有原告之所有權狀，且於設定後近二年仍未歸還原告，並持有原告
之授權書、委託書等情，參互以觀，原告應有同意授權訴外人張水旺以系爭土 地出賣或設定負擔，並委託訴外人張水旺辦理系爭抵押權設定登記予被告，原 告主張係張水旺盜用印鑑及無權代理，不足採信。退一步言，縱認本件抵押權 設定係訴外人張水旺偽造，但原告將印鑑證明、土地所有權狀置於訴外人張水 旺處，外觀上亦足使人認為訴外人張水旺有權代理，原告亦應負表見代理人之 責任，其請求塗銷系爭抵押權，亦無理由。
（六）原告另主張九十二年五月十五日合約書印文非真正，足認兩造間無債權債務關 係存在。但查，本件兩造之抵押權已有九十一年四月十日約定書及抵押權設定 契約書可稽，至於九十二年五月十五日之約定書，觀其內容，係原告由其子張 水旺出面要求分期清償，債務人並未新增義務或負擔，被告乃未再核對其印文 或要求原告提出印鑑章，並無何異常，亦不得據以否認原設定契約書之真正。三、證據：提出被告出貨予訴外人天技公司之出貨明細表一件、九十一年四月十日合 約書一件、訴外人天技公司於九十二年二月二十五日所簽發予被告之本票二紙； 並聲請向臺南縣歸仁地政事務所調取：⒈調解分割前之坐落臺南縣仁德鄉○○段 八八０地號、面積二二七二點四一平方公尺土地之土地登記謄本；⒉上開土地於 九十一年十二月二十七日登記、以九十一年歸地字第一七七八一０號收件之調解 分割登記申請案卷；⒊上開土地於九十一年十二月二十七日登記、以九十一年歸 地字第一七七八二０號收件之調解共有物分割登記申請案卷；⒋上開土地於九十 二年一月二日登記、以九十二年歸地字第０００一四０號收件之更正登記申請案 卷；⒌上開土地於九十三年三月四日登記、以九十三年歸地字第０二九五九０號 收件之假扣押登記申請案卷；⒍上開土地於九十三年三月十五日登記、以九十三 年歸地字第０三五一五０號收件之塗銷假扣押登記申請案卷；向臺南縣仁德鄉公 所調取仁德鄉調解委員會九十一年度民調字第二一號調解案卷；調取鈞院九十三 年度執全字第三四０號假扣押保全程序案卷。
理 由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：被告同意者。請求之基礎事實同一者。：：。：：。被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟 法第二百五十五條第一項第一、二款、第二項定有明文。經查，本件原告起訴時 訴之聲明第一項為請求確認系爭抵押債權及抵押權均不存在；第二項為請求被告 應協同原告向臺南縣歸仁地政事務所辦理塗銷系爭抵押權登記；嗣於九十三年九 月三十日具狀追加聲明第三項，請求確認原告就訴外人天技科技有限公司與被告 間債之關係無連帶債務或連帶保證關係存在；並變更聲明第二項為被告應向臺南 縣歸仁地政事務所塗銷系爭抵押權登記。查原告為上開訴之追加及變更，被告已 無異議而為本案之言詞辯論，視為被告同意原告為上述訴之追加及變更，且原告 之原訴與其追加及變更之訴，其請求之基礎事實均同一，依前揭法條所示，應予 准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：原告不認識被告，亦未曾與之有任何交易或借貸，亦不認識
其他債務人即訴外人天技、蔡芬苓，更未曾與被告合意設定系爭抵押權。查系爭 土地係因調解共有物分割，而自原德崙段八八０地號土地分割而來。原告雖曾委 任原告之子即訴外人張水旺，代理辦理系爭土地在調解委員會之調解分割事宜， 惟未曾委任訴外人張水旺為代理人，設定系爭抵押權予被告，係訴外人張水旺盜 用原告印鑑章辦理系爭抵押權設定登記文件，至於辦理系爭抵押權所用之原告九 十一年四月十日之印鑑證明，是訴外人張水旺告以代理原告參加調解須提出印鑑 證明，原告始前往仁德鄉戶政事務所申請印鑑證明交付訴外人張水旺，並非提供 作為設定系爭抵押權之用。又原告除系爭土地外，尚有其他財產，縱認原告有授 權訴外人張水旺代理設定系爭抵押權予被告，並不當然即有授權訴外人張水旺代 理原告就訴外人天技公司與被告間之債務關係擔任連帶債務人或連帶保證人，為 免原告其餘財產亦遭追償，亦有提起確認之訴必要。為此依所有權及民法第七百 六十七條規定，訴請確認系爭抵押債權及抵押權均不存在及被告應塗銷系爭抵押 權登記；與原告就訴外人天技公司與被告間債之關係無連帶債務或連帶保證關係 存在等情。
二、被告則以：訴外人即債務人天技公司於九十一年間向原告購買無線通訊等設備， 為擔保貨款給付，提供原告所有系爭土地設定抵押權予被告，擔保訴外人天技公 司對被告之貨款、票款及庫存債務。原告因與訴外人天技公司內部關係同意為連 帶債務人。系爭抵押權設定後，訴外人天技公司陸續向被告購買貨品，截至九十 二年一月間止，訴外人天技公司尚積欠被告貨款三千六百五十二萬四千一百三十 元。因訴外人天技公司就上開貨款未遵期清償，原告請求就其連帶負責之七百萬 元為分期清償，兩造及訴外人天技公司因而簽訂九十二年五月十五日合約書，原 告由其子即訴外人張水旺分次合計清償一百萬元，尚欠本金六百萬元，原告自應 負連帶清償責任及抵押物義務人之物上保證人責任。系爭抵押權設定時所附之印 鑑證明乃原告本人於九十一年四月十日向仁德鄉戶政事務所申請核發，足見原告 之印鑑章應係由其本人保管，又原告自承被告所提出九十一年四月十日合約書及 系爭抵押權設定登記申請書上「甲○○」印文均為真正，足認本件抵押權設定為 真正，原告主張其印章係遭其子即訴外人張水旺盜用，自應負舉證責任。原告早 已知悉系爭抵押權之存在，又長期將所有權狀置於訴外人張水旺處，顯應係同意 訴外人張水旺代理處分或設定抵押權以為融資，原告主張係訴外人張水旺盜用印 鑑及無權代理，不足採信。縱認本件抵押權設定係訴外人張水旺偽造，但原告將 印鑑證明、土地所有權狀置於訴外人張水旺處，外觀上亦足使人認為訴外人張水 旺有權代理，原告亦應負表見代理人之責任，其本件請求均無理由等語，資為抗 辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）分割前原坐落臺南縣仁德鄉○○段八八０地號土地、地目田、面積二二七二． 四一平方公尺，原由原告與訴外人張清波、張合薯三人共有，應有部分原告及 張合薯均為九十分之二九，訴外人張清波為九十分之三二。被告對於原告所有 上開土地應有部分九十分之二九，曾以臺南縣歸仁地政事務所九十一年歸地字 第０五四九二０號收件，九十一年四月三十日設定登記，擔保權利價值本金最 高限額七百萬元，存續期間自九十一年一月十五日起至一百二十一年四月十五
日止之第一順位系爭抵押權登記，至於訴外人張清波則提供其應有部分九十分 之二九設定抵押權予臺南縣仁德鄉農會。此有被告所提出土地異動索引、臺南 縣歸仁地政事務所九十三年三月十七日所登記字第０九三０００二四四０號函 所附系爭抵押權設定申請書及附件資料及九十三年五月十七日所登記字第０九 三０００四六一四號函所附德崙段八八０地號土地異動清冊在卷可稽。（二）原告與共有人即訴外人張合薯於九十一年二月十五日委託訴外人張吉成為代理 人，向臺南縣仁德鄉調解委員會聲請調解共有物分割即九十一年度民調字第二 一號調解共有物分割事件，於九十一年四月二十六日調解成立，並於九十一年 十二月由全體共有人即原告及訴外人張清波、張合薯共同委由訴外人鄭麗芬持 調解筆錄申請辦理共有物分割登記，原德崙段八八０地號土地因分割而增加同 段八八０之一、八八０之二地號土地，其中系爭同段八八０之一地號土地分配 予原告取得所有。同時復依土地登記規則第一百零七條之規定，取得原共有土 地應有部分抵押權人即被告及訴外人臺南縣仁德鄉農會之同意，將各該抵押權 僅轉載於原義務人（應有部分所有權人）分得之土地上，即被告之系爭抵押權 存續於原告分割取得之系爭土地，訴外人仁德鄉農會之抵押權，則存續於訴外 人張清波分得之分割後德崙段八八０地號土地。有原告所提出之土地登記謄本 、臺南縣歸仁地政事務所九十三年五月十七日所登記字第０九三０００四六一 四號函所附九十一年歸地字第一七七八一０號、一七七八二０號調解分割登記 申請案卷資料可憑。
（三）訴外人張水旺就訴外人天技公司積欠被告之債務，曾分別於九十二年六月三日 清償被告二十五萬元、同年七月四日清償二十五萬元、同年八月十三日清償二 十萬元、同年八月十五日清償五萬元、同年九月二十四日清償二十五萬元，合 計清償一百萬元。
（四）原告之子即訴外人張水旺已於九十二年十二月十八日死亡，此有原告所提出除 戶謄本可考。
四、得心證之理由：
原告主張伊未同意擔任訴外人天技公司與被告業務往來之連帶保證人或連帶債務 人等語，且主張原告亦未同意或授權訴外人張水旺代理原告，提供系爭土地設定 抵押權予被告，係訴外人張水旺盜用原告印鑑章辦理系爭抵押權設定登記文件， 至於辦理系爭抵押權所用之原告九十一年四月十日之印鑑證明，是訴外人張水旺 告以代理原告參加分割共有物調解須提出印鑑證明，原告始前往仁德鄉戶政事務 所申請印鑑證明交付訴外人張水旺，並非提供作為設定系爭抵押權之用云云，被 告則以前揭情詞置辯。於茲應審究者為：（一）原告提起本件訴訟有無確認利益 ？（二）訴外人天技公司與被告間有無債務關係存在？（三）原告有無同意或授 權訴外人張水旺代理原告，提供系爭土地設定抵押權予被告？（四）原告就訴外 人天技公司與被告間債務契約有無連帶債務法律關係存在？（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之； 確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十 七條第一項定有明文。次按，民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之 法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之
危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（參照最高法 院二十七年上字第三一六號判例意旨）。經查，本件原告起訴主張其未同意擔 任訴外人天技公司與被告業務往來之連帶保證人或連帶債務人，亦未同意或授 權訴外人張水旺代理原告，提供系爭土地設定抵押權予被告以擔保訴外人天技 公司與被告間債務關係，系爭抵押債權及抵押權均不存在等情，惟均為被告所 否認。則兩造間對於原告就訴外人天技公司與被告間債務契約有無連帶債務法 律關係存在，及系爭抵押權及抵押權所擔保之抵押債權是否存在，其法律關係 之存否即不明確，致原告在私法上之所有權有受侵害之危險，且此項危險得以 對於被告之確認判決除去之者，則原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律 上利益，先予敘明。
（二）次按，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負 舉證責任（參照最高法院四十二年台上字第一七○號判例要旨），本件原告起 訴主張兩造間關於系爭土地上之抵押權所擔保之債權及系爭抵押權均不存在， 並請求塗銷系爭抵押權，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告主張該 債權及抵押權存在者，自應先負舉證責任。查被告辯稱：訴外人天技公司於九 十一年間向原告購買無線通訊等設備，為擔保貨款、票款及庫存債務，提供原 告所有系爭土地設定抵押權予被告，截至九十二年一月間止，訴外人天技公司 尚積欠被告貨款三千六百五十二萬四千一百三十元等情，雖為原告所否認。惟 查被告就所抗辯上開事實，業據被告提出被告出貨予訴外人天技公司之出貨明 細表一件、訴外人天技公司於九十二年二月二十五日所簽發予被告之本票二紙 為憑，原告就被告持有訴外人天技公司所簽發本票二紙之事實不爭執，依該二 紙本票面額合計亦達四千一百五十萬元，堪信訴外人天技公司對於被告確有債 務關係存在，原告空言否認其事，自無可採。
（三）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。私文書經本人或 其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事 訴訟法第二百七十七條前段、第三百五十八條第一項分別定有明文。又私人之 印章，由自己或有權之人保管、使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實 之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。私文書上所蓋原告印文 既屬真正，而原告又未能舉證證明該印章被盜用，依民事訴訟法第三百五十八 條第一項規定，該私文書即應推定為真正（參照最高法院七十四年度台上字第 四六一號、八十二年度台上字第一五０五號、八十六年度台上字第七一七號判 決要旨）。查：被告辯稱訴外人天技公司為擔保渠對被告之債務，提供被告所 有系爭土地設定系爭抵押權予被告等情，業據被告提出九十一年四月十日由兩 造及訴外人天技公司所簽立之合約書，並有臺南縣歸仁地政事務所九十三年三 月十七日所登記字第０九三０００二四四０號函所附系爭抵押權設定申請書、 抵押權設定契約書及附件資料在卷可稽。原告對於該份九十一年四月十日合約 書、系爭抵押權設定申請書及抵押權設定契約書，其內原告「甲○○」之印文 均自認為真正，且自承系爭抵押權設定登記案卷內所附原告九十一年四月十日 印鑑證明，確係原告本人親自至臺南縣仁德鄉戶政事務所申請，參諸前揭說明 ，自應推定該份九十一年四月十日合約書、系爭抵押權設定申請書及抵押權設
定契約書均為真正。原告雖主張其未同意或授權訴外人張水旺代理原告，提供 系爭土地設定抵押權予被告，係訴外人張水旺盜用原告印鑑章辦理系爭抵押權 設定登記文件，至於辦理系爭抵押權所用之原告九十一年四月十日之印鑑證明 ，是訴外人張水旺告以代理原告參加分割共有物調解須提出印鑑證明，原告始 前往仁德鄉戶政事務所申請印鑑證明交付訴外人張水旺，並非提供作為設定系 爭抵押權之用云云。查：
１、原告自承該顆印鑑章平時由原告自己保管，則由原告自己使用為常態，被人盜 用為變態，參諸前揭說明，自應由原告就此印章被盜用之事實善盡舉證之責任 。原告雖提出授權書、委託書各一紙為證，及主張簽立九十一年四月十日合約 書時原告本人不在場云云。惟查：系爭抵押權設定登記事宜，雖係由兩造及其 他債務人（訴外人天技公司、蔡芬苓）共同委任原告之子即訴外人張水旺為代 理人向臺南縣歸仁地政事務所辦理，此有系爭抵押權設定登記案卷內所附「土 地登記申請書」可稽，原告對於該份「土地登記申請書」上所蓋「甲○○」印 文之真正，亦不爭執。至於抵押權設定契約書內有關原告部分，均僅蓋用「甲 ○○」印鑑章，並無記載係由訴外人張水旺代理蓋章，至於被告所提出九十一 年四月十日合約書，亦僅蓋用「甲○○」印鑑章，亦無記載由訴外人張水旺代 理蓋章，上述土地登記申請書、抵押權設定契約書、九十一年四月十日合約書 等文件均無原告之簽名筆跡可供比對，原告提出授權書、委託書各一紙，主張 該授權書、委託書，其「授權人」、「委託人」項下均非原告本人親筆簽名， 不論其是否屬實，均不足以資為證明訴外人張水旺有盜用原告印鑑章之證據。 再者，原告自承所提出之授權書及委託書內「授權人」、「委託人」項下之「 甲○○」之印文均為真正，而觀其內容，授權書之授權事項為：原告授權訴外 人張水旺就原告所有分割前之德崙段八八０地號、應有部分九十分之二九土地 ，出賣、設定負擔、期限兩年之租賃、購買、貸款、其他處分等一切事務之委 任代理。委託書之委託事項為：原告委託訴外人張水旺就原告所有分割前之德 崙段八八０地號、應有部分九十分之二九土地，辦理抵押權設定登記予權利人 即被告，並依民法第一百零六條規定，許諾受託人為雙方代理行為。委託人（ 原告）保證所繳附證件屬實無訛，且當事人間權利義務已自行約定絕無虛假情 事，並願全力配合作業，如有不實或爭議情事，願負法律上一切責任，或自行 與當事人協議，概與受託人（訴外人張水旺）無關等語，堪信該授權書、委託 書應係原告委任訴外人張水旺辦理系爭抵押權設定登記事宜之內部授權及委託 之文件，查原告自承該授權書、委託書內「授權人」、「委託人」項下之「甲 ○○」之印文均為真正，縱非原告親自簽名，參諸前揭說明，亦應推定為真正 之文件，原告主張授權書、委託書非其親自簽名，亦係訴外人張水旺盜用原告 印鑑章所蓋云云，則原告尚須舉證證明該授權書、委託書確係訴外人張水旺盜 用原告印鑑章，如無法舉證證明，即無從推翻該文書真正之推定，因之自無僅 以該授權書、委託書是否原告本人親自簽名，據以證明訴外人張水旺有盜用原 告印鑑章蓋於九十一年四月十日合約書、土地登記申請書及抵押權設定契約書 。原告主張該授權書、委託書均非原告親自簽名，即足以證明授權書、委託書 、九十一年四月十日合約書、土地登記申請書及抵押權設定契約書均係訴外人
張水旺盜用原告印鑑章云云，顯無可採。再者，原告委任訴外人張水旺為代理 人至臺南縣仁德鄉調解委員會辦理調解分割事宜，曾提出委任書予臺南縣仁德 鄉調解委員會，原告自承確有授權訴外人張水旺代理原告調解分割，但該委任 書上委任人「甲○○」不是原告親自簽名等語（見本院九十三年九月三十日言 詞辯論筆錄），有委任書一紙附於該調解委員會九十一年度民調字第二一號共 有物分割調解案卷可憑，足認原告授權其子即訴外人張水旺代理處理事務時， 並非均於委任或授權文書「委任人」或「授權人」項下親自簽名，自不得僅以 授權書、委託書非原告親自簽名，遽以推論係訴外人張水旺盜用原告印章，原 告主張，自無可採。至於原告主張簽立九十一年四月十日合約書時原告本人不 在場云云，雖為被告所不爭執，惟被告辯稱該合約書是原告蓋好章請訴外人張 水旺拿過來等語（見本院九十三年九月三十日言詞辯論筆錄），被告並未陳稱 該份九十一年四月十日合約書是訴外人張水旺代理原告蓋章，原告謂被告稱該 合約書是訴外人張水旺代理原告蓋章，原告未授權訴外人張水旺代理云云，容 有誤會。次查合約書之簽立，僅立約當事人合意即可，本無須同時同地蓋章， 如立約當事人已經合意後，再各別蓋章，自不影響合約之成立及生效，因之尚 難徒以簽立九十一年四月十日合約書時原告本人不在場，即率爾推論九十一年 四月十日合約書係訴外人張水旺盜用原告印鑑章所蓋，原告顯未盡其舉證責任 ，則原告主張九十一年四月十日合約書、土地登記申請書及抵押權設定契約書 均係訴外人張水旺盜用原告印鑑章云云，即無可採。 ２、另查，原德崙段八八０地號土地之調解分割事宜，原告係委任訴外人張水旺為 代理人至臺南縣仁德鄉調解委員會辦理調解分割事宜，調解成立後辦理共有物 分割登記，則由全體共有人即原告及訴外人張清波、張合薯共同委由訴外人鄭 麗芬辦理，此為兩造所不爭執。經查，原告委任訴外人張水旺為代理人至臺南 縣仁德鄉調解委員會辦理調解分割事宜，曾提出委任書予臺南縣仁德鄉調解委 員會，有委任書一紙附於該調解委員會九十一年度民調字第二一號共有物分割 調解案卷可憑，原告自承確有授權訴外人張水旺代理原告調解分割，對於該委 任書之印章為真正亦不爭執（見本院九十三年九月三十日言詞辯論筆錄）。查 該委任書之書立日期為九十一年四月二十六日，委任書所蓋原告印章並非原告 之印鑑章，原告委任訴外人甲○○日期為九十一年四月二十六日，而委任書亦 非蓋用原告印鑑章，則原告何須於九十一年四月十日向臺南縣仁德鄉戶政事務 所申請印鑑證明交付訴外人張水旺辦理調解事宜，原告主張辦理系爭抵押權所 用之原告九十一年四月十日之印鑑證明，是訴外人張水旺告以代理原告參加分 割共有物調解須提出印鑑證明，原告始前往仁德鄉戶政事務所申請印鑑證明交 付訴外人張水旺云云，有違經驗法則，已難遽信，且原告亦未舉證證明訴外人 張水旺確有告以原告代理原告參加分割共有物調解須提出印鑑證明之事實，原 告空言主張，自無可採。
３、 原告既無法證明訴外人張水旺盜用其印鑑章及印鑑證明，則自應推定該份九十 一年四月十日合約書、系爭抵押權設定申請書及抵押權設定契約書均為真正。 依該份九十一年四月十日合約書記載：「茲因甲（被告）乙（天技公司）雙方 業務往來之互信原則，丙方甲○○先生所提供標的物一筆（臺南縣仁德鄉○○
段地號八八０）予甲方設定質押。在設定質押之權利存續期限內，如乙方確實 無法按期支付貨款，甲方得自行處理所質押之標的物外，乙及丙方不得異議。 」，有該份合約書在卷可稽，再依系爭抵押權設定契約書內約定事項記載：「 本件抵押權設定確係為貨款、票款及庫存之擔保。」，足信原告同意提供系爭 土地為被告設定系爭抵押權，以擔保訴外人天技公司積欠被告之債務。按稱抵 押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價 金受清償之權，民法第八百六十條定有明文。原告係為債務人即訴外人天技公 司設定抵押權之第三人，且訴外人天技公司對於被告確有債務關係存在，原告 主張系爭抵押債權及抵押權均不存在云云，自無可採。（四）未按，當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力 ，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始 有實質的證據力之可言（參照最高法院四十一年台上字第九七一號判例要旨） 。查被告另辯稱原告因與訴外人天技公司內部關係同意為訴外人天技公司與被 告間債務契約之連帶債務人，即原告就訴外人天技公司與被告間債務契約亦有 連帶債務法律關係存在，被告對於原告之債權，亦為系爭抵押權所擔保之債權 云云，惟為原告所否認，參諸前開說明，仍應由被告就上開債權存在之事實善 盡舉證責任。被告雖提出兩造及訴外人天技公司於九十一年四月十日及九十二 年五月十五日所簽立之合約書各一紙為證，並以系爭抵押權登記申請書及抵押 權設定契約書內均記載原告為「義務人兼連帶債務人」，以此證明原告亦為訴 外人天技公司與原告間債務契約之連帶債務人。惟查，被告所提出上開九十一 年四月十日合約書雖經推定為真正，惟其內容僅記載就訴外人天技公司與被告 間之業務往來，原告同意提供系爭土地予被告設定質押，並無記載原告就訴外 人天技公司與被告間債務契約同意擔任連帶保證人或連帶債務人，該紙九十一 年四月十日合約書自不足以證明原告就訴外人天技公司與被告間債務關係亦有 連帶債務關係存在。至於九十二年五月十五日所簽立之合約書，其丙方項下， 蓋有原告「甲○○」印文及並有訴外人張水旺之簽名、蓋章、身分證字號、戶 籍地址，其內容記載：「茲因甲（被告）乙（天技公司）雙方業務往來關係， 丙方（原告）擔任乙方之連帶保證人並曾提供後列之土地及建物（指系爭土地 ）業已設定抵押權予甲方，業經相關政府權責機關核准登記在案。：：」。查 原告否認該九十二年五月十五日合約書內丙方項下「甲○○」印文之真正，該 「甲○○」印文並非原告印鑑章所蓋，被告未舉證證明該合約書內「甲○○」 印文為真正，顯未盡其舉證責任，揆諸前開說明，該份九十二年五月十五日合 約書自無形式上及實質上之證據力可言。被告辯稱該合約書是訴外人張水旺代 理原告蓋章云云，惟查，該合約書內丙方項下訴外人張水旺簽章處並無任何表 明為原告代理人之記載，若訴外人張水旺確經原告授權代理原告簽立九十二年 五月十五日合約書，自應提出授權書或委任書交付被告留存以為憑證，惟查， 被告訴訟代理人業經當庭自承「（問：有何證據證明張水旺有獲得甲○○的授 權簽訂九十二年五月十五日合約書）沒有證據證明合約書有取得甲○○的授權 ：：」等語（見本院九十三年七月二十九日言詞辯論筆錄），被告既無法證明 訴外人張水旺確有獲得原告授權代理簽立九十二年五月十五日合約書，則其辯
稱該合約書是訴外人張水旺代理原告蓋章云云，自不生法律上代理之效力，該 九十二年五月十五日合約書自難認為真正而有效。再按由自己之行為表示以代 理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應 負授權人之責任，民法第一百六十九條前段定有明文。查該份九十二年五月十 五日合約書並非蓋用原告印鑑章，而原告雖曾授權訴外人張水旺代理辦理系爭 抵押權設定登記之申請，惟並任何行為表示授權訴外人張水旺代理簽立九十二 年五月十五日合約書或同意就訴外人天技公司與被告間債務契約同意擔任連帶 債務人，亦無知訴外人張水旺表示代理簽立該份合約書而不為反對之表示之表 見授權行為，自無民法第一百六十九條前段表見代理規定之適用，被告辯稱原 告應負表見代理人之責任云云，自無可採。至於系爭抵押權登記申請書及抵押 權設定契約書內雖均記載原告為「義務人兼連帶債務人」，惟查抵押權應依設 定登記內容行使權利，係指設定屬於物權之抵押權本身內容而言，所擔保之債 權，其債務人究為本人，抑為第三人，在所不問，蓋屬債權債務關係，應非抵 押權登記效力之所及，自不得僅以抵押權登記申請書及抵押權設定契約書之內 容證明債權債務關係，被告辯稱系爭抵押權登記申請書及抵押權設定契約書內 雖均記載原告為「義務人兼連帶債務人」，即足以證明原告同意就訴外人天技 公司與被告間債務契約同意擔任連帶債務人，被告此部分所辯亦無可採。此外 被告未再舉出任何證據以實其說，顯未盡其舉證責任，則原告主張伊未同意擔 任訴外人天技公司與被告業務往來之連帶保證人或連帶債務人等語，應堪信為 真實。
五、從而，原告依所有權及民法第七百六十七條規定，訴請確認系爭抵押權及抵押債 權均不存在及被告應塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許；至於原告訴請 確認原告就第三人天技科技有限公司與被告間債務契約之連帶債務法律關係不存 在，為有理由，應予准許。（按原告訴之聲明雖記載為「確認原告就第三人天技 科技限公司與被告間債之關係無連帶債務或連帶保證關係存在」，惟連帶保證應 適用連帶債務之規定，因之連帶債務關係足以包含連帶保證關係，無單獨列明連 帶保證關係不存在之必要，附此敘明。）
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無一 一審究之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條 ，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日 臺灣臺南地法院民事第四庭
~B法 官 鄭彩鳳
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日~B法院書記官 凌昇裕
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