臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第一九七九號
原 告 乙○○
訴訟代理人 施煜培律師
施承典律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 蔡敬文律師
右當事人間請求確認合夥關係存在事件，本院（言詞辯論終結日期：九十三年十月十
四日）判決如左：
主 文
確認原告與被告間就如附表所示之事業，有合夥關係存在。訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告與被告於八十八年十二月間，在台南市○○區○○路四號一樓合 夥經營排骨快餐店，由原告提供所有「小南老蘇」之註冊商標為店名 ，並由原告之妻出面簽立店面租賃契約，由原告擔任保證人，營利事 業設立登記則由被告出名辦理，並於八十八年十二月二十三日核准設 立登記，該營利事業登記組織雖以被告名義登記為獨資，惟原告與被 告係互約出資以共同經營小南老蘇排骨快餐之事業，出資金額係依事 業成立過程中之各項花費，隨機會算由雙方平均負擔，累計合夥出資 共約一百二十萬元，會算結果雙方各自支出約六十萬元，並約定盈虧 均分，而系爭快餐店成立時，店面承租、店面所有生財器具採購、裝 潢、開店文宣、獎品、辦理營利事業登記等事宜，均係由原告處理， 開銷均由原告支出，再與被告會算後平均分擔，原告支出之金額已超 過被告之出資額，足見原告於系爭排骨店確有出資之事實。詎嗣於九 十二年中，因兩造意見不合，被告竟將「小南老蘇」之招牌拆除，並 否認雙方有合夥關係，主張兩造係加盟關係，所有生財器具為其單獨 所有，為此原告起訴請求確認兩造有合夥關係存在。 （二）按「合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，所謂經營共 同事業，必事業為共同，各合夥人就事業之成敗有共同利害關係為要 件」，最高法院著有六十九年度台上字第二五九六號裁判要旨可資參 照；又「現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時 ，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥 ，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登 記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第七百零四條第二項之 適用」，最高法院亦著有六十五年台上字第二九三六號判例闡釋甚詳 ；是依據上開判例見解，本件兩造間就系爭小南老蘇排骨快餐安平店 之事業，是否存在合夥關係，端視該事業是否為兩造所出資及是否為
兩造共同之事業。查由被告按月製作之快餐店收支明細及利潤計算書 ，可知系爭合夥事業每月收入扣除成本支出，所得利潤確係均由原告 與被告按約定均分，而被告於其九十二年五月二十九日存證信函中， 更明白表示五月份其無利潤，故而當月無利潤分配等語，顯見兩造係 共負事業損益之分配，彼此為休戚與共之一共同體，就事業之成敗顯 有共同利害關係，兩造間為合夥關係應堪認定。被告雖辯稱：原告由 提供配方改為料理肉，致成本增加而虧損云云，然查，其他分店與被 告之分店相同，亦由提供配方改為料理肉，但經營並無問題，原告並 未放任合夥事業成本增加致無法經營之情事。再由上述被告所製作之 快餐店收支明細及利潤計算書觀之，在分配利潤時，會扣除被告的工 資來計算利潤，若事業為被告個人之獨資，其個人應無工資可言，由 此亦可證明被告所辯不實。
（三）原告創立之小南老蘇排骨快餐店，在各地共有分店數十間，其位於台 南市者，就地利之便易於掌控，原告均採合夥形態與人經營，只有台 南市以外地區始以加盟形態經營，而觀諸小南老蘇排骨快餐加盟契約 書第六條明文約定：「本加盟店為乙方（加盟者）獨資事業，總理加 盟店一切事務及財務，與甲方無涉」等語，第十一條約定：「本加盟 店於加盟期間與他人等所生之債權債務皆與總店無涉」等語，可知經 營小南老蘇排骨快餐連銷店者，如係加盟之分店，其財務獨立、盈虧 自負，屬加盟者個人之事業，然本件原告與被告財務之關係，係收入 扣除分店之一切開支後，有利潤再均分，在財務上關係密切，盈虧共 同分擔，事業成敗休戚與共，與加盟分店截然不同。事實上，原告不 僅未與被告簽立加盟合約書，且系爭店面實際之運作情況，又與加盟 店關係大不相同，足證系爭事業非係由被告獨資經營之個人事業，而 係與原告合夥之共同事業。
（四）經鈞院傳訊證人結果，所有證人均證稱系爭快餐店內之相關生財器具 、設備、裝潢、廣告招牌、營利事業登記等，均係由原告出面購買或 接洽相關事宜，且除證人陳吉泰與何文明，記不清是向誰收錢外，其 餘證人均證稱係向原告或原告太太收錢的，其金額分別係林信吉收四 萬六千八百元、劉永良收三萬九千一百元、蔡清智收十二萬八千元、 黃明發收三萬二千元、陳敏祥收七千元、張有佐收十四萬一千一百元 、方龍輝收約三十萬元，總計向原告收取六十九萬四千元，再加計原 告支出之房屋押租金六萬元與第一個月租金二萬元，已可證明原告就 系爭快餐店確有支出七十七萬四千元，已逾雙方會算被告之出資額六 十萬元，至於其餘之摸獎獎品、電視、土水、水電、營運基金等等鎖 碎項目支出，係一家店成立時所不可缺之支出，原告雖因憑證遺失無 法舉出支出之證明，但由目前呈現之證據顯示，系爭快餐店之設立均 係由原告一手包辦與支出相關費用，應足以推論該些費用亦係由原告 所支出。另據證人劉永良證稱：「我曾問過被告甲○○，他說這間店 不是他開的，是另一個蘇董開的」等語，證人蔡清智證稱：「（法官
問：你是否知道該店有幾個老板？）我印象中他們是二人合夥」等語 ，證人蕭淑玉證稱：「（法官問：你是否知道在場的被告甲○○，究 竟是加盟關係或是合夥關係？）我和他聊天時知道，他是合夥關係」 等語，再佐以前述原告出資之事實及兩造間就系爭快餐店係共負盈虧 之關係，應堪認兩造間就系爭快餐店之事業，確係合夥關係。又被告 就此雖辯稱：原告之出資係代墊，為無因管理或不當得利云云，原告 鄭重予以否認，況原告茍非於系爭事業係合夥關係，又豈會一手包辦 系爭事業生財器具與設備採購、店面裝潢等事宜？店面租約又以自己 太太名義簽訂？營利事業登記亦自己找代書辦理？ （五）被告雖否認原告所主張台南市之店面均係採合夥型態經營，並舉證人 李映瑤為證，到庭證稱：李映瑤與原告並非合夥關係，其金華店內一 切生財器具均係由其獨資出錢購買云云。惟該證人所言不實，蓋原告 查閱金華店成立當時之記事本及銀行往來記錄，八十八年十月二十四 日曾開立支票購買金華店與後甲店各一台冷氣機共十一萬六千元（每 台五萬八千元），十一月二日開立支票二十六萬元購買金華店白鐵檯 ，該二紙支票並分別於八十八年十月二十六日、八十八年十一月三日 原告第一銀行東台南分行00000000000號帳戶內兌現。又被告見原告 提出上開證據後，雖改稱係原告太太表示說要與後甲店一起付，因而 要證人李映瑤將錢交給伊一起付即可云云，然被告既就金華店之冷氣 、白鐵檯費用係由原告將價金交付廠商之事實既無意見，則被告自應 就其所辯稱「原告太太表示說要與後甲店一起付，因而要證人李映瑤 將錢交給伊一起付即可」一節，負舉證之責。
（六）系爭合夥租金之支付，平常係由被告母親之支票支付，原告雖不否認 ，惟被告所謂第一個月租金二萬元，亦係由其以母親之支票支付，原 告則否認之，蓋觀諸起訴狀證一之租賃契約書，租金支付之約定明白 記載「租金每個月付一次」、「租金於每次之首日以現金支付」，故 在簽約當日原告即已連同押租金，將第一個月租金一併付給出租人。 就此，證人林王蘭香雖然到庭證稱：系爭快餐店之租期，雖自八十八 年十一月十五日開始，惟其前半個月不收租，第一個月及以後每月租 金，均係由被告於八十八年十二月開始一次開立一年份支票支付等語 。惟查，原證一公證租約上，既已明白記載「租金於每次之首日以現 金支付」，果如證人所言前半月不收租金，則契約若不將此約定修改 為「租金自八十八年十二月一日起支付」，至少租賃期間亦應修改為 八十八年十二月一日起租，始符常理，尤其證人又自承其與兩造訂約 前均不認識，而契約經法院公證又顯示締約雙方係慎重其事，則契約 之重要事項更改，豈可能未於契約上形諸文字？故證人證稱未向原告 之妻收取第一個月二萬元租金，證詞明顯與契約文字、經驗法則不符 ，應難憑採。退步而言，縱第一個月租金二萬元非由原告支付，然包 括押租金之六萬元在內，由原告手中支出快餐店成立之相關費用，尚 有七十五萬四千元係有確切證據可以證明，亦超過被告之出資額六十
萬元，仍無礙於原告於系爭快餐店確有出資之事實。 （七）原告將押租金取回，係因被告片面否認合夥，並已與房東另定租約， 則其租約自無再以原告交付房東之押租金充數之理，原告係不得不先 行向房東取回押租金，以待將來合夥清算時再為處理。 三、證據：提出租賃契約一份、營利事業設立登記申請書一份、更名登記後營利 事業登記證一份、明細表一紙、收據送貨單憑證十一紙、收支明細及利潤計 算書十二紙、存證信函一份、照片兩張、合約書三份、記事本二紙、銀行帳 戶往來明細表一紙為證，並聲請訊問證人張有志、方龍輝、陳吉泰、蔡清智 、何文明、林信吉、黃明發、劉永良、陳敏祥、蕭淑玉。乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）小南老蘇排骨快餐店係以被告為負責人，於八十八年十二月間以「獨 資」之型態所申請設立，嗣因原告將該商店名稱收回自己使用，被告 乃變更商店名稱為「安平排骨快餐店」，然組織型態仍為「獨資」， 而被告所經營之快餐店乃自己之事業，非與原告共同經營之事業，兩 造當初係約定被告須購買原告之配方，使用原告之「小南老蘇」商標 營業，並於每月將管銷人事費用等扣除後之盈餘，分一半給原告，作 為加盟原告旗下，使用原告「小南老蘇」商標營業之費用。 （二）按民法第六六七條第一項所謂合夥之定義為：「稱合夥者，謂二人以 上互約出資以經營共同事業之契約」，故出資及經營共同事業為合夥 契約之成立要件，亦即，合夥乃著重在二人是否有「互約出資」之事 實，而非在是否有「出資」之事實，故對於出資多少，出資標的為何 ，及經營如何之共同事業，必須確實約定，否則，其合夥契約仍不能 謂已成立（最高法院八十九年台上字第一四四九號判決要旨參照）。 查本件原告太太僅曾通知被告支付六十萬元，用以支付營運店面之裝 潢費及生財器具費，並未與被告會算，亦無互約出資之事實，雙方就 「如何互約出資？」、「在何時何地互約出資？」、「出資額為若干 ？」、「所經營之『小南老蘇排骨』是否約定乃雙方之共同事業？」 等合夥成立之要件，均未約定，自不能謂已成立合夥，茍兩造確有會 算並互約出資之事實，衡情，其會算及出資金額應很明確，並經兩造 簽名同意認可且保留原始支付憑證，俾憑以作帳，然原告並無法提出 會算之憑證，且原告就其出資，並無發票或正式收款之單據，所提出 者均為估價單，並無法證明是否實際付款。又如原告係以商標使用權 做為出資之代價，然商標使用之代價究竟如何，兩造亦未約定，是原 告縱有先代被告墊付少許款項，但亦未代墊達六十萬元，且揆其代墊 之法律關係，亦係無因管理或不當得利之性質，並非原告所謂之「合 夥」，更非原告所說的「互約出資各六十萬元」。再第一個月租金二 萬元，係由被告母親以其萬泰商業銀行支票支付，並非原告所交付。 此外，如兩造確係合夥，雙方各出資六十萬元，且未營業前即已支付
一百二十萬元，則合夥資金既已全部用光，應已無餘款讓被告購買食 材及原告研發配方，以執行業務，原告所述應不足採。 （三）兩造當初係約定被告只能向原告購買「配方」使用於食材上，嗣後竟 要求被告應向原告購買高價位成本之「料理肉」，以致被告成本增加 、利潤減少、甚至虧損，被告因而將應付給原告之九十二年五月份貨 款，票據日期延後為九十二年六月八日，原告竟自九十二年五月十六 日即斷絕供貨與被告。若本件果如原告所謂係「合夥經營共同事業」 ，原告豈會使合夥事業成本增加、利潤減少，甚至使合夥事業無法繼 續經營下去？原告只顧自己利益，不管其所謂的「共同合夥事業」， 亦可證本件兩造間並非「合夥」，被告所經營者，亦非與原告之「共 同事業」。
（四）證人劉永良雖證稱：「我曾問過被告甲○○，他說這間店不是他開的 ，是另一個蘇董開的」云云，然被告否認曾有上開陳述，況法官問： 「你是否知道該店有幾個老闆？」，證人劉永良答：「我只知道有一 個蘇董」云云，準此，證人劉永良上開證詞，反而證明兩造間並無合 夥關係存在。又證人蔡清智雖證稱：「我印象是他們二人合夥」云云 ，但詰之何人告訴你？以及如何合夥？該證人卻答稱：聽人說的，不 記得誰說的，不知道如何合夥云云，是該證人之證言，僅係傳聞之詞 ，亦不足以證明兩造間係合夥，況法官問：「是否安裝時，曾經見過 在場的被告？」，證人蔡清智答：「沒有印象」，準此，證人蔡清智 既對被告沒有印象，如何能判定兩造間係合夥？另證人蕭淑玉雖證稱 ：「要加盟時，要去總店學習炸排骨技術，我是在學習中大家聊天時 ，知道他是合夥關係」云云，然被告否認曾與證人在總店一起學習炸 排骨技術，蓋被告在國、高中時即已在原告總店學會炸排骨技術，根 本不用再去學習，且經詰問該證人何時與被告一起學習？證人竟答： 不確定云云，準此，證人蕭淑玉顯然無法證明何時與被告一起在總店 學習炸排骨技術，況被告當時正值懷孕期間，亦不可能去總店學習炸 排骨，當然更不可能與證人蕭淑玉聊天，從而，自不可能告訴證人蕭 淑玉是否合夥，此有行政院衛生署台南醫院八十八年八月十七日孩子 陳品翰出生證明書在卷可稽。此外，原告所傳訊之證人方龍輝等證人 所說之貨款金額，被告仍有爭議，尤其證人方龍輝說有追加，為何原 告拿不出追加之單據？證人方龍輝亦拿不出公司統一發票以資證明， 其等證言應不足採。
（五）原告與李映瑤未簽立加盟契約書，李映瑤亦證實其與原告間並未約定 各出資若干，原告雖曾代墊訴外人李映瑤金華店冷氣機、白鐵檯之費 用（金額不詳），但李映瑤表示已與原告結算清楚，並未積欠原告該 部分款項，否則，原告迄今多年，豈有不向訴外人催討之理？況原告 迄今亦不敢對訴外人李映瑤提出確認合夥關係存在之訴，自不得僅憑 原告曾代訴外人李映瑤支付上開款項，轉而推論本件兩造間應有合夥 關係存在，從而，原告主張「台南市均採合夥形態與人經營」等語，
顯然與事實不符。至原告另外所提出之「林邊分店」、「台南縣六甲 分店」、「屏東市勝利分店」之加盟契約書等三份，乃原告與渠等之 間關係，且均在被告營業之後所簽，並不足以證明本件即係合夥關係 。又李映瑤將「小南老蘇」之招牌更改為「曜弘」，且不再購買原告 之配方，原告發函於李映瑤要求於接函五日內洽談違反合夥約定及合 夥清算等事宜，逾期即依法訴究，惟經李映瑤回函原告迄今，並未見 原告對李映瑤提出任何訴訟，足見原告主張其與被告、李映瑤分別有 合夥關係，均係原告自己片面之主張。
（六）根據九十三年九月十六日證人林玉蘭香之證詞可知： ①係被告先去看證人即出租人林王蘭香所有欲出租之房子並給付訂金 二千元予證人林王蘭香後，再帶原告太太一起與證人林王蘭香簽訂 租賃契約書。雖承租人以原告太太名義、簽約，但並不足以認定本 件兩造即有合夥事實之存在，本件仍應回歸「合夥」之法律上定義 去追求，始能據以認定是否有合夥關係，況如有合夥關係，亦應係 原告太太與被告間之事，與原告無干！
②原告太太與證人林王蘭香簽約日係八十八年十一月十五日，簽約日 當時，證人林王蘭香僅收取原告太太押租金六萬元，並非如原告所 主張除押金六萬元外，尚有第一個月租金二萬元。 ③自八十八年十一月十五日至十一月底之租金，證人林王蘭香並沒有 向承租人收取，而係讓承租人使用承租的房屋，證人林王蘭香第一 次收租金，是八十八年十二月一日，是簽約日後三天去向被告母親 收取壹年份租金十二張支票，準此，八十八年十一月十五日至八十 八年十一月三十日之租金，證人林王蘭香顯然並未向原告太太收取 ，且證人林王蘭香既係係於簽約日後三天即去向被告母親收取壹年 份租金支票，相距才三天光景，如證人林王蘭香已向原告太太收取 第一個月租金，印象應該仍然很深刻，不可能仍然向被告母親收取 十二個月之租金，從而，原告主張公證那天於給付押金六萬元外， 尚有給付第一個月租金二萬元云云，經驗上殊屬不可能！ ④原告太太林金秀於九十三年一月二日發給證人林王蘭香之台南南門 路十五支郵局第二號存證信函，內載：租賃關係早已屆期消滅，且 伊亦未使用系爭房屋，要求返還押金六萬元云云，證人林王蘭香表 示有收到該信函，且證稱被告已簽發一張六萬元支票放在證人林王 蘭香那裡，準此，本件兩造果有合夥關係存在，原告豈可在訴訟中 片面要求取回押金六萬元？
三、證據：提出台南市政府營利事業登記證一份、律師函一份、存證信函二份、 出生證明書一份、支票存根十二張、支票存款對帳單一份為證，並聲請訊問 證人李映瑤。
丙、本院依職權訊問證人張有佐、林金秀、林王蘭香，依職權向萬泰商業銀行東門分 行函查以被告母親張金玉為發票人票號分別為0000000、0000000號支票之兌現情 形，依職權向第一商業銀行竹溪分行函查以原告為發票人票號分別為0000000、
0000000號支票之兌現情形。
理 由
一、本件原告起訴主張：兩造於八十八年十二月間，在台南市○○區○○路四號一樓 合夥經營排骨快餐店，由原告提供所有「小南老蘇」之註冊商標為店名，並由原 告之妻出面簽立店面租賃契約，由原告擔任保證人，營利事業設立登記則由被告 出名辦理，並於八十八年十二月二十三日核准設立登記，該營利事業登記組織雖 以被告名義登記為獨資，惟原告與被告係互約出資以共同經營小南老蘇排骨快餐 之事業，出資金額係依事業成立過程中之各項花費，隨機會算由雙方平均負擔， 累計合夥出資共約一百二十萬元，會算結果雙方各自支出約六十萬元，並約定盈 虧均分，而系爭快餐店成立時，店面承租、店面所有生財器具採購、裝潢、開店 文宣、獎品、辦理營利事業登記等事宜，均係由原告處理，開銷均由原告支出， 再與被告會算後平均分擔，原告支出之金額已超過被告之出資額，足見原告於系 爭排骨店確有出資之事實，詎嗣於九十二年中，因兩造意見不合，被告竟將「小 南老蘇」之招牌拆除，並否認雙方有合夥關係，主張兩造係加盟關係，所有生財 器具為其單獨所有，為此原告起訴請求確認兩造有合夥關係存在等語。二、被告則以：系爭小南老蘇排骨快餐店係以被告為負責人，於八十八年十二月間以 「獨資」之型態所申請設立，嗣因原告將該商店名稱收回自己使用，被告乃變更 商店名稱為「安平排骨快餐店」，然組織型態仍為「獨資」，而被告所經營之快 餐店乃自己之事業，非與原告共同經營之事業，兩造當初係約定被告須購買原告 之配方，使用原告之「小南老蘇」商標營業，並於每月將管銷人事費用等扣除後 之盈餘，分一半給原告，作為加盟原告旗下，使用原告「小南老蘇」商標營業之 費用，原告只曾通知被告支付六十萬元，用以支付營運店面之裝潢費及生財器具 費而已，並未與被告會算，且兩造並無互約出資之事實，原告縱有先代被告墊付 款項，但未代墊達六十萬元，況代墊之法律關係，亦係無因管理或不當得利，並 非合夥等語，資為抗辯。
三、查本件有關原告主張：系爭位於台南市○○區○○路四號一樓之排骨快餐店，原 係由原告提供渠所有之「小南老蘇」註冊商標為店名，復由原告之妻出面簽立租 賃契約向訴外人林王蘭香承租該店面，並由原告擔任該租約之保證人，且被告於 經營該店期間，每月於扣除管銷人事費用等成本後，倘有盈餘皆有分一半給原告 ，被告更曾於九十二年五月二十九日所撰之存證信函中，明白表示九十二年五月 份無利潤，故而當月無利潤分配等語等情，業據原告提出與其所述相符之租賃契 約一份、營利事業設立登記申請書一份、更名登記後營利事業登記證一份、收支 明細及利潤計算書十二紙、存證信函一份、照片兩張為證，並經本院依職權傳訊 證人林王蘭香到庭證稱屬實，此部份且為被告所不爭，應堪信原告此部分之主張 為真實。雖然被告矢口否認兩造間就系爭快餐店有合夥關係存在，並另以前揭情 詞置辯，惟查：
（一）按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得 為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；金錢以外之出資 ，應估定價額為其出資額，未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其 出資額，民法第六百六十七條定有明文。又「合夥乃二人以上互約出資，
以經營共同事業之契約，所謂經營共同事業，必事業為共同，各合夥人就 事業之成敗有共同利害關係為要件」、「現行商業登記法，並未規定由出 名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為 隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定 ，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第七百零 四條第二項之適用」，亦據最高法院分別著有六十九年度台上字第二五九 六號裁判要旨、六十五年台上字第二九三六號判例要旨闡釋甚詳。是本件 兩造間就系爭小南老蘇排骨快餐安平店之事業，是否存在有合夥關係，自 應視「該事業是否為兩造所出資」及「該事業是否為兩造共同之事業」為 斷，而非以設立時所登記之組織型態為依據。
（二）觀諸原告所提出且為被告自承為渠按月製作之收支明細及利潤計算書十二 份，可知系爭排骨快餐店之每月營收，於扣除店租、人員薪資、水電瓦斯 、材料成本支出後，所得利潤確實係由兩造均分無訛，而被告於其九十二 年五月二十九日存證信函中，更已明白表示九十二年五月份其無利潤，故 而當月無利潤可資分配等語，此亦有原告所提第一０三號存證信函一份在 卷可參，應堪信原告主張兩造係共負系爭快餐店之損益分配，彼此為休戚 與共之共同體，就系爭快餐店之經營成敗有共同利害關係等情屬實。就此 ，被告雖辯稱：系爭排骨快餐店乃被告所獨資經營，渠就系爭排骨快餐店 之每月營收，於扣除店租、人員薪資、水電瓦斯、材料成本支出，再扣除 每月一萬五千元之基金後，雖有按月將所得利潤分一半給原告，然此僅係 支付渠向原告借用「台南小南老蘇排骨快餐店」商標之加盟費用而已云云 。惟查：被告上開辯詞已為原告所否認，而被告就其所辯兩造間因有加盟 經營關係，渠遂按月將所得利潤分一半給原告一節，並未提出任何證據以 實其說，則其空言辯稱渠與原告間係加盟經營關係云云，已難憑採，況茍 如被告所辯，渠分一半利潤給原告係用以支付向原告借用「台南小南老蘇 排骨快餐店」商標之費用，為何竟係約定將該店營收於扣除店租、人員薪 資、水電瓦斯、材料成本支出後，按月將所得利潤分一半給原告之方式？ 而非約定定額支付權利金之方式？此不啻意味倘被告不認真經營該店，因 而營收不足以支應店租、人員薪資、水電瓦斯、材料成本支出時，被告就 可毋庸支付任何借用「台南小南老蘇排骨快餐店」商標之費用？被告上開 辯詞，顯與一般生活經驗相違，不足採信。更何況由上述被告所製作之收 支明細及利潤計算書十二份觀之，在分配利潤之前，被告皆會先行扣除被 告本身的工資（或則三萬元，或則四萬元），再憑以計算利潤，茍系爭快 餐店確係被告所獨資經營，被告豈有個人工資可言？又何需由原告之妻出 面簽立租賃契約向訴外人林王蘭香承租系爭快餐店之店面，並由原告擔任 該租約之保證人？由此益徵被告上開辯詞顯非實在，不足採信。 （三）經傳訊出售系爭店面油炸機與保溫展示櫃予原告之證人林信吉，到庭證稱 ：「（問：提示原證六相片，你是否有看過這間店面？）有，店面位於台 南市○○區○○路」、「（問：你有無販售什麼機械給這家店？）一台油 炸機、一台保溫展示櫃」、「（問：你是否記，得是誰向你買的？）當時
是原告乙○○打電話給我叫貨，叫我送到安北路，我送去時應該是被告李 雅鈴簽收的」、「（問：是否記得價格多少錢？）總共四萬五或四萬六」 、「（問：何人付錢？）我向原告乙○○收錢」等語在卷，另為系爭店面 安裝監視系統之證人劉永良，亦到庭證稱：「（問：提示原證六相片，你 是否有看過這間店面？）有，店面位於台南市安平區」、「（問：你有無 販售什麼物品給這家店？）安裝監視系統」、「（問：大約何時賣的？） 民國八十八年十二月間」、「（問：你是否記，得是誰向你買的？）朋友 介紹我和老板認識，老板叫我去裝的，我所說的老板就是原告乙○○」、 「（問：是否記得價格多少錢？）總共三萬九千一百元」、「（問：何人 付錢？）是原告乙○○拿錢出來的」、「（問：提示估價單原本，這張估 價單是否你當初所開立？）這張是寫三萬六，我原先要收三萬六，可是後 來有追加物品，所以總價應該是三萬九千一百元，我另外有開三萬九千一 百元的估價單去收錢。這張估價單上的筆跡不是我所寫」等語在卷，又出 售系爭店面冷凍庫兩台予原告之證人蔡清智，亦到庭證稱：「（問：提示 原證六相片，你是否有看過這間店面？）有，店面位於台南市安平區○○ 路」、「（問：你有無販售什麼物品給這家店？）冷凍庫二台」、「（問 ：你是否記得是誰向你買的？）是原告乙○○」、「（問：是否記得價格 多少錢？）一台五萬，另一台七萬八」、「（問：何人付錢？）是原告蘇 益興付的」等語綦詳，再出售系爭店面之鍋勺盆罐等家庭五金予原告之證 人陳吉泰，亦到庭證稱：「（問：你目前從事什麼行業？）我販售家庭五 金」、「（問：提示原證三中，標示有０金的估價單五張，這是你所開立 ？）是的，這五張我開的」、「（問：地址是送貨到安北路四號，對嗎？ ）是的」、「（問：何人向你訂購這些物品？）是原告乙○○」、「（問 ：大約何時賣的？）八十八年十一月二十九日」、「（問：是否記得價格 多少錢？）應該如估價單上所載總價」、「（問：你平常送貨，是當場收 錢還是隔一段日子再收錢？）一向都是總店在付錢，有時隔一段日子，有 時馬上收，但馬上收者較少」、「（問：你收錢時，是否依據估價單來收 錢？）對」等語在卷，另為系爭店面印製摸彩券與出貨單出售予原告之證 人何文明，亦到庭證稱：「（問：你目前從事什麼行業？）我開印刷工廠 ，印名片」、「（問：提示原證三中摸彩券與出貨單，這是否你所印製並 簽發？）是的」、「（問：地址是送貨到安北路四號，對嗎？）是的」、 「（問：何人向你訂購這些物品？）是小南老板娘，也就是原告乙○○的 太太」、「（問：大約何時印的？）開幕時印的，很多年了」、「（問： 是否記得價格多少錢？）應該如估價單上所載總價新台幣貳萬貳仟捌佰元 」等語綦詳，再為系爭店面從事木工裝潢之證人黃明發，亦到庭證稱：「 （問：提示原證六相片，你是否有看過這間店面？）有，我有去裝潢過， 它位在台南市○○區○○路的叉路附近」、「（問：何人請你去該店做裝 潢？）是原告乙○○」、「（問：大約何時裝潢的？）八十八或八十九年 間」、「（問：是否記得裝潢的代價？）好像三萬多，我有開估價單」、 「（問：何人付錢？）原告乙○○」等語在卷，另為系爭店面辦理營利事
業登記之證人陳敏詳，亦到庭證稱：「（問：你目前從事什麼行業？）我 從事代書業」、「（問：提示原證六相片，你是否有看過這間店面？）有 ，這家店是我辦理營利事業登記的，它位於安平區○○路口附近」、「（ 問：何人請你去辦理？）原告乙○○的太太」、「（問：大約何時辦的？ ）有辦兩次，第一次設立，第二次變更，都是原告乙○○太太叫我去的， 時間不記得」、「（問：是否記得代辦費用？）一件三千五百元」、「（ 問：何人付錢？）原告乙○○的太太給的」等語在卷（以上均參見本院九 十三年三月四日言詞辯論筆錄）。此外，經傳訊出售系爭店面廣告招牌予 原告之證人張有佐，亦到庭證稱：「（問：你目前從事何業？）廣告招牌 製作」、「（問：提示原證六相片，你是否見過這間店面？）有，它位於 安北路」、「（問：你有無販售什麼貨品給這間店？）廣告招牌」、「（ 問：何人請你去該店做招牌？）小南排骨總店負責人乙○○」、「（問： 錢是跟何人所收的？）原告乙○○」、「（問：提示原證三估價單，這是 否你所開立？）這是我寫的」、「（問：所以收費是十四萬一千一百元？ ）是的」、「（問：安北店招牌的價金，你是憑什麼單據向原告收錢？） 憑估價單」、「（問：是否就是剛才審判長所提示的估價單？）是的」、 「（問：價金是否正確？）是的，新台幣壹拾肆萬壹仟壹佰元」等語綦詳 ，又出售系爭店面不鏽鋼爐具與流理台予原告之證人方龍輝，亦到庭證稱 ：「（問：你目前從事何業？）我從事製造、販賣廚房設備」、「（問： 提示原證六相片，你是否見過這間店面？）有，它位於安平區」、「（問 ：你有無販售什麼物品給這家店？）該店的不鏽鋼爐具、抽油煙機、流理 台、洗台等」、「（問：你是否記得是誰向你買的？）原告乙○○」、「 （問：是否記得價格多少？）約三十萬元左右」、「（問：提示原證三估 價單與方龍輝名片，你是否就是開這個估價單賣給原告？）是的，但後來 他還有追加買一些商品」、「（問：你用什麼單據去向原告收錢？）我用 估價單去收錢」、「（問：是否就是審判長剛才所提示的估價單？）收錢 時，我另外有開立追加貨品的估價單去收錢」等語在卷（以上均參見本院 九十三年三月三十日言詞辯論筆錄）。是由上述證人之證詞及原告能夠執 有收據送貨單憑證十一紙、營利事業設立登記申請書一份等書證可知，系 爭快餐店內之主要生財器具、監視設備、裝潢、廣告招牌、營利事業登記 等，皆係由原告或原告委由其配偶出資購買及出面接洽相關事宜，而原告 為系爭快餐店所支出之金額分別係：林信吉收四萬六千八百元、劉永良收 三萬九千一百元、蔡清智收十二萬八千元、陳吉泰收二萬六千三百七十五 元、何文明收二萬二千八百元、黃明發收約三萬元餘、陳敏祥收七千元、 張有佐收十四萬一千一百元、方龍輝收約三十萬元餘，則原告為系爭快餐 店之開店營運總計已支付七十四萬一千一百七十五元餘，倘再加計原告為 系爭店面所支出之房屋押租金六萬元，此部份金額亦為被告所不爭，應足 證明原告就系爭快餐店至少業已支出八十萬一千一百七十五元餘，顯較雙 方會算結果被告之出資額六十萬元為多。是由系爭快餐店之設立，原告顯 然出資、出力甚多，應堪信原告主張系爭快餐店乃「兩造所共同出資」、
「為兩造共同之事業」，原告為系爭快餐店之設立所支出之上開費用即係 原告就系爭合夥之出資等情屬實。就此，被告雖另辯稱：上述原告之出資 ，僅係代墊性質，為無因管理或不當得利云云，惟查：衡諸一般交易常情 ，商業行為大多皆以營利為目的，原告茍非為自己所經營之事業追求利潤 ，豈會為被告墊付上述高額之開店成本支出，嗣再於墊付支出之後，另依 無因管理或不當得利請求被告返還？兩造茍非合夥經營系爭店面，原告又 豈會一手包辦系爭店面之生財器具與設備採購、店面裝潢等事宜？店面租 約又豈會以原告配偶名義出面簽訂？系爭店面之營利事業登記又豈會由原 告出面找代書辦理？被告上開辯詞，顯與常情事理及一般生活經驗相違， 不足採信。
（四）又被告為否認原告所主張「台南市之小南老蘇排骨店面均採合夥型態經營 」等情，而聲請傳訊之證人李映瑤雖到庭證稱：李映瑤與原告並非合夥關 係，渠所經營之金華店內一切生財器具均係由渠獨資出錢購買云云。惟查 ，原告主張其曾於八十八年十月二十四日開立支票購買金華店與後甲店各 一台冷氣機共十一萬六千元（每台五萬八千元），復於八十八年十一月二 日開立支票二十六萬元購買金華店白鐵檯，該二紙支票並分別於八十八年 十月二十六日、八十八年十一月三日，由第一銀行竹溪分行00000000000 號原告之帳戶內兌現等情，已據原告提出與其所述相符之記事本二紙、銀 行帳戶往來明細表一紙為證，並經本院依職權向第一商業銀行竹溪分行函 查以原告為發票人票號分別為0000000、0000000號支票之兌現情形無訛， 此有第一商業銀行竹溪分行九十三年八月六日覆函一份在卷可稽，是依上 開證據觀之，已難採信證人李映瑤之證詞為真實。況被告就此雖不否認原 告確有出錢支付金華店之冷氣與白鐵檯費用，惟另辯稱：係原告太太表示 說要與後甲店一起付款，因而要李映瑤將錢交給伊一起付款云云，然此亦 為原告所否認，而被告既就金華店之冷氣、白鐵檯費用係由原告將價金交 付廠商一節不爭執，則被告自應就其所辯「係原告太太表示說要與後甲店 一起付款，因而要李映瑤將錢交給伊一起付款」一節，負舉證之責，然被 告就此並未提出任何證據以實其說，則被告空言主張「係原告太太表示說 要與後甲店一起付款，因而要李映瑤將錢交給伊一起付款」云云，自難憑 採。
（五）被告雖又辯稱：本件兩造果有合夥關係存在，原告豈可未經結算即片面取 回系爭店面押金六萬元之出資額？惟查，該六萬元之店面押租，顯然僅佔 原告上述出資額（八十萬一千一百七十五元）一小部份而已，況縱使扣除 該六萬元押租金，原告就系爭合夥之出資額（七十四萬一千一百七十五元 ）仍顯較兩造會算結果被告之出資額六十萬元為多。且原告於面臨被告片 面否認系爭合夥，並已另與房東另定租約之情況下，先向房東取回押租金 六萬元，以免損害繼續擴大，並待將來合夥清算時再為處理，亦無不可。 是被告此部分之辯解，仍不足為有利於被告之認定，附此敘明。四、綜上所述，原告主張系爭快餐店乃「兩造所共同出資」、「為兩造共同之事業」 等情，應堪採信，被告上開辯解，應不足採。從而，原告訴請確認兩造間就如附
表所示之事業有合夥關係存在，自屬有據，應予准許。五、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，爰不 一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日 臺灣臺南地方法院民事第一庭
~B法 官 王金龍
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日~B法院書記官 黃富煜
~F0
~T40
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│附表： │
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│營利事業名稱 │營利事業所在地 │營利事業核准設立日期 │
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│設立時名稱：小南老蘇排骨快餐店│台南市○○區○○路四號一樓 │八十八年十二月二十三日 │
│更名後名稱：安平排骨快餐店 │ │ │
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