臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度訴字第二四一二號
原 告 甲○○○
訴訟代理人 魏千峰律師
李明昌律師
複 代理人 陳芬芬律師
被 告 友聯產物保險股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
右當事人間請求給付服務費事件，本院於民國九十三年九月二十九日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰肆拾叁萬玖仟玖佰元及自民國九十三年六月八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新台幣肆拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰肆拾叁萬玖仟玖佰元或同面額之中央政府建設公債為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受。公司 法第三百一十九條準用同法第七十五條定有明文。本件原告原係與台灣中國航聯 產物保險股份有限公司（下稱中國航聯公司）簽訂買賣契約，然中國航聯公司已 與被告於民國九十一年八月十六日合併，並以被告存續公司，故中國航聯之權利 義務，應由被告概括承受，合先敘明。
二、原告主張：其於八十六年八月五日與中國航聯公司簽訂橋泰和平賞房屋土地預定 買賣契約書（下稱不動產買賣契約），向該公司承買坐落於台北市○○區○○段 三小段第四六九地號土地「僑泰和平賞」編號Ｃ貳棟房屋乙戶及其土地應有部分 （下稱系爭不動產），暨地下一層獎勵增設停車位一個。原告並依約如期繳納各 期款項共計新台幣（下同）四百五十七萬五千七百元。然原告於經通知辦理對保 、用印與過戶之際，方發現中國航聯公司欲過戶與原告之停車位並非約定之地下 一層獎勵增設停車位，而是大安區○○段○○段建號第一五三二號，門牌號碼為 台北市大安區○○○路○段二一二巷二號之建物，因該建物並非位於地下一樓， 而是位於地上一樓，且其登記主要用途乃為「日常用品零售業」，並非屬停車使 用與被告當初擬移轉予原告之停車位顯屬不同之建號，依系爭買賣契約書第三條 所示，原告所承買之房屋面積為二十七點三一坪，而中國航聯公司實際給付之房 屋面積卻僅二十六點三四坪，短少零點九七坪，經原告於九十一年七月二十三日 以高雄青年郵局第四一二七之六號存證信函請求減少價金，中國航聯公司亦於同 年八月六日回函表示承認該屋確有坪數短少，並願依該買賣契約書第五條之規定 ，減價二十四萬四千四百七十元在案。是故，被告就其所給付之房屋、車位確有
瑕疵，而有給付不完全之情事。又中國航聯公司與被告於九十一年八月十六日合 併，故中國航聯公司之權利義務，應由被告概括承受。今被告就系爭買賣契約之 給付義務既未完全履行而為不完全給付，且中國航聯公司之歷次存證信函所為解 除契約之意思表示復為虛偽而不生效力。而原告對被告就系爭買賣契約之不完全 給付亦已於九十三年四月二十七日委由律師發函催告其依約履行，被告卻不予理 會，原告遂只能於同年五月十一日委由律師發函解除系爭契約，是故系爭契約乃 由原告依民法第二百五十四條及系爭買賣契約第二十條之規定合法解除。且被告 另於九十二年間將系爭賣賣標的物私自出售予第三人，致無法再依約給付系爭房 地及停車位予原告，此確屬可歸責於被告之事由，原告自得依民法第二百二十六 條、第二百五十六條規定及系爭契約第二十條、第二十一條之約定以九十三年五 月十一日之律師函解除系爭買賣契約。系爭買賣契約既已經原告合法解除，則依 民法第二百五十九條之規定，被告即負有回復原狀返還原告已繳價金四百五十七 萬五千七百元予原告之義務，故先位請求訴請被告返還。又縱本院認定系爭買賣 契約已於九十年七月二十八日經中國航聯公司合法解除者，則被告將原告所繳交 之四百五十七萬五千七百元價金充作違約金全數沒入，誠屬過高，而應予酌減。 而被告所得沒收之違約金既應酌減為四十一萬四千六百九十元以下，則其對於原 告前所繳交之價金四百五十七萬五千七百元中扣除經本院核定被告得予沒收之違 約金數額後，其餘額於兩造間即無法律關係存在，原告自得備位訴請被告依民法 第二百五十九條及第一百七十九條之規定返還予原告。並聲明：㈠先位聲明：被 告應給付原告四百五十七萬五千七百元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡備位聲明：被告應給付原告四百一十六 萬一千零一十元；㈢先、備位聲明均願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以下列情詞置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願以等值 之中央政府建設公債為擔保，請准免予假執行。（一）原告向中國航聯公司所購買之系爭不動產於八十九年六月二十六日取得台北市 政府核發八九使字第二○五號使用執照。原告自八十九年九月十八日起，即未 依約繳款，經中國航聯公司屢次催繳，均置之不理，而中國航聯公司委託律師 於九十年七月二十日以台北安和郵局第九一六號存證信函通知原告應於文到七 日繳付房地價款，否則逕以本函解除買賣契約，並沒收已繳之房地價款。原告 於同日收受前開存證信函，惟仍未依約繳交房地價款，故自九十年七月二十八 日起，發生解除系爭房地買賣契約之效力，被告自得依約沒收原告已繳價金四 百五十七萬五千七百元。
（二）本件系爭不動產地下一層第七十三號停車位確實為獎勵增設停車位。原告未依 約定繳清房地價金，原告並無解除契約之權，況被告已合法解除契約在先，系 爭買賣契約既經被告解除而不存在，原告自無從再主張解除契約，故原告主張 解除買賣契約返還已繳之價金，顯無理由。
（三）被告依系爭房地買賣契約第七條第二款暨第二十一條第二款規定，合法解除系 爭房地買賣契約，並沒收已繳之價金，尚不足彌補被告所受之損害及所失利益 ，故有關違約金之約定，並不過高，自無酌減之餘地。三、本件兩造不爭執事項：
（一）原告於八十六年八月五日向中國航聯產險公司購買系爭不動產及獎勵增設停車 位一個，房地總價為一千五百六十七萬九千元。前開建物於八十九年六月二十 六日取得台北市政府核發八九使字第二０五號使用執照。（二）原告於締約後，原先均有如期繳納各期價款，但至八十九年九月十八日起原告 即未依約繳款，期間共給付價款四百五十七萬五千七百元，原告於九十年七月 二十日以律師函通知原告於文到七日內繳付房地價款，否則逕以該函解除買賣 契約，並沒收已繳之房地價款。原告於同日收受前開存證信函，但並未再依據 被告催告內容繳交房地價款。
（三）原告因認為被告欲過戶予原告者並非約定地下一層獎勵增設停車位，於九十三 年四月二十七日發函被告要求被告依約移轉土地、房屋及車位所有權。並於同 年五月十一日以律師函以律師函向被告主張解除契約並返還價金。（四）依照契約第二十一條違約之處罰規定，如賣方無正當理由拒賣或產權不清，除 應將買方已繳的房地價款加計利息退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分 之三十之違約金；買方違反第七條第二款規定時賣方得沒收依房地總價款百分 之三十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。（五）系爭不動產被告於九十二年七月一日以一千一百一十萬元出售予訴外人鄭淑清 ，系爭車位則於九十二年六月九日以二百萬元出售予訴外人蔡元智。四、得心證之理由：
查，就本件系爭買賣契約，被告先於九十年七月二十日以律師函通知原告繳款否 則以該函為解除契約之意思表示，然原告主張被告有債務不履行之情事，其得主 張同時履行抗辯，且被告前開解除契約之意思表示顯係虛偽，故系爭契約並未遭 被告解除，而其另於九十三年四月二十七日以律師函催告被告履行後，復於同年 五月十一日發函解除本件契約，自得向被告請求返還其已繳交之價金。被告則以 前揭情詞置辯，故本件之主要爭點厥為：㈠被告是否有權解除契約而使兩造之買 賣契約已不存在並得另行出售系爭房屋、車位予他人；㈡被告依約沒入原告所繳 交之價金是否有過高之情事。現就本件之爭點析述如后：（一）關於被告是否已合法解除本件契約之爭點部分： ⒈本件原告確實有未依約分期給付價金，而應使被告得依約解除契約： 按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任 之問題，必須行使以後始能免責。最高法院五十年台上字第一五五０號判例著 有明文可參。查，依據兩造所簽訂之合約第七條規定「⒈本條付款辦法，買方 應依附件㈠付款明細表之規定，於接獲賣方書面掛號繳款通知單七日內自行向 賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數壹次繳清。⒉依前款規 定，如買方逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現時，買方應加付按 逾期期款部分每日萬分之五計算之遲延利息於補繳期款時一併繳付賣方，如逾 期二個月或逾使用執照核發後一個月不繳，並經賣方以存證信函催繳後七日內 仍未繳者，雙方同意依第二十一條違約之處罰規定處理。」（見本院卷第十頁 背面），又兩造合約第二十一條關於違約之規定，違約一方除應賠償房地總價 款百分之三十之違約金，並得解除本契約。原告雖主張因被告對其應給付之標 的物存有瑕疵不予補正，為不完全之給付，原告可合法行使同時履行抗辯，故
自無給付價金遲延之情事可言云云。然，原告係於九十年七月二十日即收受被 告催告應繳納價金否則將逕予解約之存證信函，殊不論被告是否有原告所稱之 不完全給付之情事，但原告並未於接獲被告催告時，即行使同時履行抗辯，自 應負擔遲延責任。又原告雖遲至九十一年七月二十三日方以高雄青年第四一二 七之六郵局第四四四三號存證信函提出包括坪數不足、汽車停車位無登記資料 等疑義（見本院卷第一一四頁），綜觀該存證信函之文義，原告並無提出同時 履行抗辯之意思，原告經受被告催告後，仍未依約繳納價金而使系爭契約遭被 告解除。本件契約業經被告解除而消滅，原告自不得嗣後更行主張同時履行抗 辯，認其有正當理由拒絕給付價金。
⒉被告確實已向原告為解除契約之意思表示，而使兩造之契約不存在： 原告復主張：中國航聯公司雖以向原告為解除系爭買賣契約之意思表示，然卻 復於九十一年八月六日以存證信函請求原告於同年月十五日前往該公司辦理交 屋及貸款手續，並表示逾期即解除契約，並沒收房地總價百分之三十之金額。 中國航聯公司對被告在九十年七月二十日所為之解除契約之意思表示乃為虛偽 之意思表示云云。然查：
⑴按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因 之無效。民法第八十六條前段定有明文。本件即便果如原告所稱被告於九十年 七月二十日催告被告繳付房地價款否則逕予解除買賣契約之意思表示為虛偽， 然解除契約係為單方之意思表示，並僅有權解除之一方向他方行之即可，無庸 得對造同意，故被告解除契約之意思表示仍屬有效。 ⑵至本件被告於解除契約後，原告復於九十一年七月二十三日以存證信函要求被 告解釋數點疑義，被告對此本得相應不理，但被告或念及合法解除系爭買賣契 約並依約沒入原告所繳交尚未逾契約總價款百分之三十之價金，將致原告蒙受 損失，且被告因合併中國航聯公司而有新經營團隊進駐，而可考慮採取對原告 損失較小之處理方法，亦即：倘以此種方式處理時，將可使原告損失降至最低 ，被告亦可減少重新銷售而應支付之管銷成本。如雙方另行議定新價款可將已 遭被告沒入之價金充作新價款之一不，故原告繳清剩餘價金，即可辦理交屋。 各被告所發前開存證信函，乃係針對兩造是否同意就前已遭解除之契約為基礎 締結一新契約之要約，並非認被告前所為解除契約之意思表示為虛偽，此觀被 告於九十一年八月六日之之存證信函中仍再次提及其曾催告原告繳款並解約乙 事自明（見本院卷第一一六頁）。且被告於前開存證信函中表示希望原告於九 十一年八月十五日前至被告處辦理交屋及貸款手續，然原告並未於被告所定之 承諾期限內為承諾，被告之新要約即失其拘束力，原告亦不得據此推論被告前 所表示之解除契約之意思乃為虛偽之意思表示而不生效力。 ⒊綜上，被告既已合法解除兩造之不動產買賣契約，原告即無對已遭解除之契約 復主張解除契約，而向被告請求返還已交付之價金。故原告先位請求即屬無據 。
（二）關於本件約定之違約金是否過高之爭點部分： ⒈依兩造所訂系爭之不動產買賣契約書第二十一條第二款後段約定：賣方得沒收 依房地總價款百分三十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已
繳款為限。本件原告既未繼續繳交買賣價金而有違約之事實，而本件房地總價 為一千五百六十七萬九千元，原告已繳價款為四百五十七萬五千七百元，則被 告依上開約定解除系爭房地買賣契約，並將原告已繳交價款全數，充作損害賠 償總額之違約金予以沒收，自屬有據。惟原告既主張上開已繳價款中僅有四十 一萬四千六百九十元以下部分可充作違約金沒收云云，則本件應次審究者，乃 約定之違約金是否過高。
⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有 明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十 二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況 及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債 權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八０七號判例參照。經 查，兩造約定之付款明細表所載，系爭不動產買賣合約原告共分四十七期付款 ，而在第四十三期以前之期款原告均依約繳付，第四十四期款項則有遲延交付 之情事，故僅有關於銀行貸款等最後三筆款項未履行，此有原告提出各期繳款 發票及世華聯合商業銀行存入憑條影本在卷足憑（見本院卷第二六至四三頁） ，故
本件如將原告所繳全部款項均視為懲罰性違約金，顯有過高之情形。經審酌兩 造在八十六年八月五日簽訂系爭房地買賣契約時總價為一千五百六十七萬九千 元，
本件因原告違約，經被告合法解除契約，復於九十二年六月九日以二百萬元將 地下一層停車位出售予訴外人蔡元智；另於九十二年七月一日將編號Ｃ二棟第 十一樓房屋及土地以一千一百一十萬元出售予訴外人鄭淑清，是被告受有跌價 損失二百五十七萬九千元。系爭房地買賣契約書係八十六年八月五日所簽訂， 而被告合法解除買賣契約之時間係九十年七月二十八日，依財政部公佈之八十 七年起至九十年度「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」中有關「房屋 興建投資」部分之「投資純利潤」平均為百分之十二點七五；及「私法自治原 則下對『契約自由』原則之重視」：即當事人得依自由意思決定與何人以何種 方式締結何種內容之契約，從而對契約雙方發生一定之拘束力，享受或負擔其 法律效果。此「契約自由」原則為私法之基本原則，受到憲法之承認與保護， 故法院亦應予以尊重，除非當契約自由原則之實質基礎－－「平等」未被落實 ，而於具體個案契約正義未能獲致實現之情形，法院始得介入外，原則上法院 不能擅以「監護者」自居，以自己的價值判斷，變更契約之內容。在判斷違約 金是否過高時，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀 況及當事人所受損害情形外，尤其不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干 預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估 ，破壞契約雙方於意思合致時之「主觀平衡」，甚至給予惡意違反契約者討價 還價、套利之空間。並參考兩造契約時內政部所公佈之預售屋買賣契約書範本 約定違約之上限為房地總價款之百分之二十及社會經濟狀況、兩造之利益損害 等一切情狀，本件買賣契約經解除時之違約金應以其房地總價一千五百六十七 萬九千元之百分之二十即三百一十三萬五千八百元為限始為允當，被告將已繳
價金四百五十七萬五千七百元，均充作違約金予以沒收誠屬過高應予酌減。（三）綜上，本件原告原付之價金，既經被告於契約解除後，依約明示將之移作違約 金，顯已變更該價金之性質。至違約金如屬過高，法院縱可為酌減，然酌減後 金額之返還，係屬不當得利之範疇，要不能使違約金之性質再度回復為價金。 本件契約既已由被告解除之後，原告請求酌減違約金後，依據不當得利之法律 關係請求被告給付一百四十三萬九千九百元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十 三年六月八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予 准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。（四）兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於 法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴 之駁回而失所依據，不予准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判 決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日 民事第四庭 法 官 黃柄縉
右正本係照原本作成
如不服本判決，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日 書記官 楊湘雯
附錄
民事訴訟法第三百九十二條
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
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