臺灣板橋地方法院民事判決 九十三年度訴字第三四二號
原 告 丙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 世騏建設股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 羅翠慧律師
複代理人 李姝蒓律師
右當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十三年十月八日言詞辯論終結，判
決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造及訴外人甲○○於民國八十五年六月四日簽訂合作興建大樓契約書，由原 告與訴外人甲○○、賴勝鎧提供坐落台北縣板橋市○○段七○二地號之土地， 與被告合作興建店舖集合住宅大樓。惟系爭房屋完工後，被告於辦理結算時， 以虛灌面積坪數及錯誤訛計房價之計價方式，要求原告負擔給付其新臺幣（下 同）一千五百五十八萬一千六百六十八元未果，除拒絕交付產權移轉資料、房 屋鑰匙等物品外，並惡意占有原告系爭房屋，進而亦故意聲請鈞院八十八年度 裁全速字第四０七二號裁定准予對於原告之財產實施假扣押，並聲請鈞院八十 八年度民執全字第二七八一號執行程序查封原告所有系爭土地與台北縣板橋巿 四川路一段一四九號三樓（以下簡稱「系爭房屋」），致使原告無法出租系爭 房屋，受有相當於租金及孳息收益之損害。
（二）被告於八十八年七月二十一日以存證信函通知原告交屋，原告收執後便與配偶 甲○○一同前往辦理交屋，然因被告為結算訛計房價未果拒絕交付，並惡意扣 置占有原告系爭房屋，被告直至九十一年三月二十一日才同意交付系爭房屋、 鑰匙及權狀予原告。原告基於物之所有權及侵權行為損害賠償之法律關係，按 原告實際應交付房屋之出租期日為八十八年九月二十日起至九十一年三月二十 一日止，請求被告賠償二年六個月相當於租金及孳息之損害，共計一百零五萬 三千九百三十八元。【計算式：33,000元×30月+63,928元（孳息金）＝1,053 ,938 元】。
（三）又被告故意假扣押查封原告所有系爭房地迄今，原告自受強制執行法第五十一 條第二項之禁止行為所限。被告故意查封之侵權行為，致使原告無法將系爭房 地出租收益。而系爭房屋每月租金為三萬三千元，且於每月之管理費為三千五 百零五元，故原告於每月受有三萬六千五百零五元之損害。是以，原告得請求 被告賠償自九十一年三月二十一日起至九十三年二月二十一日止總計一年十一 個月，相當於租金及管理費之損害，合計八十八萬一千五百九十六元【計算式 ：33,000元×23月+41,981元（孳息金）＝881,596元】。（四）綜上所述，原告爰依無權占有、拒絕給付或不為完全交付房屋及侵權行為之法
律關係，訴請⑴被告應給付原告一百九十三萬五千五百三十四元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵被告應自九十 三年二月二十二日起至撤銷系爭房地之日止，按日賠償一千二百十七元等語。 並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列理由資為抗辯：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法 第二百七十七條前段定有明文，原告主張「被告於民國八十八年七月二十一日 以存證信函第四三六號通知原告交屋，原告收知後夥同甲○○一同前往辦理交 付，然因被告為結算訛計房價未果而拒絕交屋」之事實，被告否認之，原告應 舉證證明之。
（二）系爭合建案工程於八十五年四月十日報准開工，復於八十七年八月三十日領取 台北縣八十七年使字第七六七號使用執照，並接通水電，系爭房屋完工並於八 十七年十月十五日過戶登記至原告名下後，被告員工立即以電話通知原告及其 配偶甲○○前來公司辦理交屋手續，惟原告及其配偶一再主張被告所建房屋面 積縮水，拒絕辦理交屋，被告再於八十八年七月二十一日以板橋後埔郵局第四 三六號存證信函通知原告儘速辦理交屋手續，原告仍不予置理，藉口房屋面積 縮水及被告未依契約結算等事由，拒絕辦理交屋，故意拒不履行交屋義務，拖 延保證金及借款合計高達一千二百萬元之返還，被告乃於八十八年十月五日以 海山郵局第二三Ｏ號存證信函通知原告依民法二百四十一條拋棄對系爭房屋之 占有，並免除被告之交屋義務，被告並未惡意不交屋予原告，反係原告受領遲 延。又原告及其配偶故意拒不履行交屋義務，拖延保證金及借款合計高達一千 二百萬元之返還，嗣後更藉詞房屋面積縮水及交屋遲延提起損害賠償訴訟製造 糾紛以拖延被告債權之實現，惟已遭敗訴判決駁回確定。（三）又依合建契約第五條及特註事項第八項約定，被告交付予原告及其配偶甲○○ 保證金三百四十四萬八千元及無息借款八百五十五萬二千元合計一千二百萬元 ，伊等應於過戶登記並交屋一個月內退還被告，被告於拋棄系爭房屋之占有後 乃向鈞院提起八十八年度重訴字第六七七號民事事件，請求原告及其配偶甲○ ○返還保證金及借款，並於起訴前向鈞院民事執行處聲請假扣押原告系爭房屋 以保全上開保證金及借款債權，其後，原告於該事件審理中，自動於九十年五 月三十日返還合建保證金一百七十二萬四千元予被告，被告於該事件中乃捨棄 對原告合建保證金一百七十二萬四千元部份之請求。又被告前已通知原告前來 交屋，原告均藉詞房屋縮水不願辦理交屋，被告為免其法律上義務，始聲明拋 棄占有，雖經上開法院判決認定原告拋棄占有不生效力，惟被告遲至九十一年 三月二十一日交屋乃因原告拒絕辦理交屋之故，被告並無可歸責之事由，被告 並無侵權行為可言。
（四）原告於起訴狀中稱伊於清償保證金後訴請被告速于交付原告系爭房屋之權狀、 鑰匙及使用執照，然被告仍拒絕交付云云，惟：按「有交付不動產義務之債務 人，於債權人遲延後，得拋棄其占有。前項拋棄，應預先通知債權人，但不能 通知者，不在此限」民法第二百四十一條第一項、第二項分別定有明文，原告 及其配偶拒絕辦理交屋手續，而有受領遲延之情形，則依前揭法條規定，被告
於原告及其配偶受領遲延後，自得拋棄其對房屋之占有而免其交屋之義務，原 告發函當時係於鈞院八十八年度重訴字第六七七號民事事件一審審理中，兩造 已就系爭房屋涉訟，被告前既已認知拋棄占有免除交屋義務，自無須再對原告 為交付行為，被告因此對原告之存證信函未予回應，被告並未拒絕交付系爭房 地予原告，且其後該一審判決亦認「而原告業已將應分予被告之房屋所有權登 記予被告，為被告所不爭執，且有建築改良物登記簿謄本影本在卷可證，且原 告已先於八十八年七月二十一日乙板橋後埔郵局第四三七號存證信函催告被告 辦理交屋，另於八十八年十月五日以海山郵局第二三Ｏ號存證信函通知被告拋 棄前述分予被告之房屋之占有，因原告並無不完全給付之情事，被告等拒絕辦 理交屋手續，而有遲延受理（領）之情形，則依前揭法條規定，原告於被告遲 延後，自得拋棄其對房屋之占有而免其交屋之義務」，被告更認為既已拋棄占 有，兩造並已進入訴訟，無須對原告之存證信函予以回應，惟上開判決認為原 告並未向被告借款，因而採認被告於上開訴訟中備位之請求，判決其配偶甲○ ○應給付一千零二十七萬六千元（即保證金一百七十二萬四千元及借款八百五 十五萬二千元）予被告。
（五）后經被告針對上開訴訟先位請求部分上訴二審（原告配偶甲○○亦提起上訴） 後，經台灣高等法院九十年度重上字第四二二號判決認為「惟世騏公司迄本院 於九十一年三月二十一日就該等房屋履勘時，尚將前揭合建房屋門戶鎖上，並 持有前揭合建房屋之鑰匙，甲○○無從為管理占有，．．．．從而在三月二十 一日世騏公司將前揭合建房屋之鑰匙及所有權狀交付甲○○之前，既仍為世騏 公司占有中，自難認為世騏公司有拋棄占有之行為，是世騏公司以前揭八十八 年七月二十一日存證信函為拋棄占有，自不生拋棄占有之效力」、「本院於九 十一年三月二十一日對系爭房屋為現場履勘時，世騏公司業將交付系爭房屋之 鑰匙、土地及建物所有權狀、使用執照證明文件予甲○○，自生交付前揭合建 房屋予甲○○之效力」（參見該判決書第十二頁），復經被告公司及原告配偶 甲○○提起第三審上訴，再經最高法院九十二年度台上字第六九五號民事判決 撤銷原判發回由台灣高等法院以九十二年度重上更㈠字第五十九號事件更審， 現由原告配偶甲○○上訴三審中。
（六）被告於九十一年三月二十一日前並非無權占有： １、按「地主與建築公司訂立合建契約，言明由建築公司負責在土地上建屋若干棟 ，雙方按照約定比例分配，各自取得分受房屋連同基地之單獨所有權，此項契 約之性質如何研究意見：地主與建築公司所訂合建契約之性質，究為互易契約 ，抑係買賣與承攬之混合契約，應依契約之內容而定，不能一概而論。如契約 當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築公 司之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約言明內言明，建築公司向 地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築公司之 房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約。若契約內文義隱晦欠明 時，非不得就起造人之約定、材料之供給以及房屋應由何人辦理第一次總登記 ，是否尚須辦理所有權移轉登記等情事，定其契約之性質。」。系爭合建契約 第一條作方式約定「甲方提供其所有坐落板橋市○○段七０二地號土地持份三
分之二部分，面積計一百一十四平方公尺．．．．與乙方合建店舖、集合住宅 大樓，乙方願出資並在甲方所有前項建築基地上設計、施工，並興建完成地下 貳層、地上一十四層，鋼筋混凝土造店舖集合住宅大樓。本宗提供合建之土地 ，除甲方取得房屋部分持有之基地持份外，其餘部分過戶予乙方，轉作甲方取 得房屋委託乙方代建之工程款。」，是本件合建契約應屬買賣與承攬之混合契 約性質。
２、被告於向原告表示拋棄占有後，對系爭房屋即未為任何管理、使用、收益，迄 九十一年三月二十一日止，系爭房屋始終為完工後狀態無人管理使用之空屋， 僅因被告不諳拋棄占有之法律程序，疏未一併將房屋鑰匙寄交原告，綜依上述 判決認定被告迄九十一年三月二十一日始完成交屋予原告，惟在此之前原告亦 非無權占有系爭房屋，蓋被告係因合建契約始占有系爭房屋，相對於原告而言 ，被告於未交付系爭房屋前均係以合建契約作為占有之權源，並非無權占有， 縱被告依合建契約移轉房地所有權予原告亦然，此猶如買賣契約，出賣人縱於 交付房屋前即移轉所有權予買受人，買受人仍不得對出賣人主張伊係無權占有 ，僅得依約請求出賣人履行交付房屋義務相同之理，是原告主張被告於九十一 年三月二十一日前係無權占有並無理由。（七）原告負有之舉證責任：
１、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第 二百七十七條前段定有明文。是原告對於其主張對被告依民法第一百八十四條 規定請求侵權行為損害賠償之有利事實，負有舉證責任。 ２、是可知，原告對於民法第一百八十四條第一項規定侵權行為要件⑴具有侵害之 行為；⑵須侵害他人之權利；⑶侵害行為須有不法；⑷須受有損害；⑸侵害行 為與損害間具有因果關係；⑹須有故意或過失等均負有舉證責任。（八）被告公司所為假扣押查封原告系爭板橋市○○路○段一四九號三樓房屋係法律 賦予合法權利之行使，無不法性可言，主觀上亦不具有侵害原告權利之故意過 失：
１、按債權人金錢請求欲保全強制執行者，固得聲請假扣押，但債權人聲請假扣押 ，是否應負侵權行為之責任，應以假扣押之本案訴訟判決確定結果為斷，倘債 權人敗訴判決確定且具故意或過失者，自須負侵權行為責任，從而債務人即有 損害賠償之請求權。被告與原告及其配偶於八十五年六月四日訂立合作興建大 樓契約書，約定由原告及其配偶提供座落板橋市○○段第七○二地號之土地持 分三分之二參與合建，被告負責施工、興建。依契約第五條及特註事項第八項 約定，被告交付予原告及其配偶之保證金三百四十四萬八千元及無息借款八百 五十五萬二千元合計一千二百萬元，伊等應於過戶登記並交屋時壹個月內歸還 被告，被告乃起訴請求原告及其配偶依約返還之【原審案號：一審鈞院八十八 年度重訴字第六七七號（原告於審理中履行債務返還保證金一百七十二萬四千 元予被告）、二審台灣高等法院九十年度重上字第四二二號、三審最高法院九 十二年度台上字第六九五號（發回原審）、台灣高等法院九十二年度重上更㈠ 字第五九號，維持一審判決，原告之配偶甲○○應給付被告一千零二十七萬六 千元】，被告為免原告脫產，並於起訴前聲請假扣押查封原告系爭房屋（假扣
押裁定案號：八十八年度裁全天字第四○七三號、假扣押執行案號：八十八年 度民執天字第二七八九號），被告所為假扣押查封行為係基於民事訴訟法賦予 合法權利之行為，無不法性，亦無故意侵害原告之權利。 ２、又被告提起鈞院八十八年度重訴字第六七七號民事事件，請求原告及其配偶甲 ○○返還保證金及借款，並於起訴前向鈞院民事執行處聲請假扣押原告系爭房 屋以保全上開保證金及借款債權，其後，原告於該事件審理中，自動於九十年 五月三十日返還合建保證金一百七十二萬四千元予被告，被告於該事件中乃捨 棄對原告合建保證金一百七十二萬四千元部份之請求，關於該事件中被告對原 告請求合建保證金部份，被告因此敗訴，惟被告仍就對原告借款部分上訴二審 ，然二審仍判決被告對原告並無借款債權（判決認為係原告配偶甲○○對被告 公司借款，而非原告），被告因此未再上訴，關於被告對原告借款及保證金請 求因此敗訴確定，被告之所以未主動聲請撤銷假扣押領回擔保金，係因被告考 量民事訴訟法第五百三十一條第一項規定「假扣押裁定因．．．．及第五百三 十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損 害」，上開事件被告所以敗訴確定，係因原告主動清償緣故，倘被告自行聲請 撤銷假扣押，即有上開法條所定損害賠償責任之虞，被告因此未主動聲請撤銷 假扣押裁定。
３、原告復主張被告迄今未撤銷系爭房屋之假扣押查封，導致伊不得出租收益，依 侵權行為請求自九十一年三月二十一日至九十三年二月二十一日之租金及管理 費損害，並請求自九十三年二月二十二日起至系爭房地撤銷假扣押日止每日以 一千二百十七元計算之租金損害，惟查：
⑴被告自九十一年三月二十一日交付系爭房地予原告後，原告已得自由使用收 益系爭房屋，又被告所為之假扣押查封並未妨礙原告將房屋出租他人收益之 權利，何來租金損害之有。
⑵又經被告親赴坐落房屋現場訪查結果，系爭房屋早已出租他人使用，原告無 損害可言。
（九）被告於前揭假扣押執行程序過程中，均無故意或過失超額查封侵害原告權利之 情事：查被告於聲請查封過程，係基於合法聲請之裁定及債權金額聲請查封原 告財產，執行過程中之判斷係以原告不動產揭示之登記資料為憑（況實際拍賣 時，拍定價額常係低於市價甚多）。被告係就保證金三百四十四萬八千元及借 款八百五十五萬二千元合計一千二百萬債權請求就原告配偶甲○○所有坐落四 川路一段一四七號房屋及四川路一段一五一號三樓房屋；原告丙○○所有坐落 四川路一段一四九號三樓、四川路一段一四七號二樓房地等四間房屋加以查封 ，後經執行法院審查，認三間房屋價值已足保障被告債權，被告嗣後乃聲請就 原告配偶丙○○所有之四川路一段一四七號二樓房屋撤銷查封，本件已經執行 法院審查，無超額查封可言。
（十）原告應舉證說明何項權利或利益受有損害，及損害與被告行為間亦具因果關係 ：原告提出之事證亦不足證明其因被告進行假扣押程序受有損害，或損害與假 扣押程序間具有因果關係：
１、原告首應舉證其係何種「權利」受有損害，始得爰用民法第一百八十四條第一
項前段規定請求損害賠償：
原告應舉證證明被告行為造成原告之何種權利受有損害？蓋民法第一百八十四 條第一項前段規定，係以原告之「權利」受有損害為前提，始得請求賠償損害 ；而民法第一百八十四條第一項後段規定及第二項規定，雖包括「權利或利益 」受有損害之情形，惟原告則須舉證被告具有主觀故意及背於善風俗及有任何 違反保護他人之法律之行為。
２、原告亦應舉證證明受有實際損害、損害與被告行為間具有相當因果關係： 假扣押查封並無礙於原告自行為使用、收益之權利，被告所主張損害與假扣押 間無相當因果關係原告認被告之假扣押查封行為仍致損其不得以系爭房屋出租 收益，原告應舉證證明假扣押與其不得出租收益間有相當因果關係。 ３、民事訴訟法中規定之假扣押制度，係為保全將來之強制執行，允許債權人於有 保全金錢請求或得易為金錢請求之請求之必要時，得聲請法院以裁定禁止債務 人處分其財產之謂也，其本案訴訟以給付之訴為限，且債權人就假扣押之原因 ，有釋明之義務，即須提出可使法院信其主張為真實之證據，若釋明有困難時 ，債權人應就債務人應受之損害提供擔保，以補釋明之不足，此項擔保係備為 賠償債務人因不當假扣押執行所受損害之用，對此，債務人亦得以反供擔保之 方式請求法院免為或撤銷假扣押，此反擔保之目的即用以保全債權人之債權日 後得以強制執行，故假扣押制度於法制設計實已兼顧當事人兩造之權益，並非 任憑一方仗恃法律規定而專擅自為。原告提起本件訴訟，對被告依據民法第一 百八十四條規定請求侵權行為損害賠償並無理由。(十一)原告又稱系爭房屋「迄今仍為被告假扣押查封，無法完全取得系爭合建房地， 顯見被告至今仍有故意不為給付及不完全給付房屋之事實存在」云云，惟查依 上開台灣高等法院九十二年度重上更㈠字第五十九號民事判決認定被告已於九 十年三月二十一日交屋予原告，原告已取得系爭房屋之使用、收益權利，原告 稱系爭房屋尚遭假扣押，有不完全給付情事，更屬無稽。(十二)綜上所陳，被告並無原告所指拒絕給付、無權占有房屋及不為交付（或不完全 給付）房屋及過失及故意假扣押查封原告系爭房地侵權行為之情事。況原告先 是藉詞房屋面積縮水（已敗訴確定），拒絕辦理交屋在先，復不願給付被告伊 個人及其配偶多分配房地面積找補價金三百四十三萬四千三百八十二元（被告 二審勝訴在案），並一再對原告發動無理由之訴訟，浪費司法資源，被告公司 在建築業亦有一定商譽及評價，對合建地主一向誠信待之，非不得已絕不願與 地主爭訟，原告提起本件訴訟，對被告依據民法第一百八十四條規定請求侵權 行為損害賠償並無理由，原告之訴應予駁回。
三、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化不爭 執點及爭點後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（ 見九十三年五月三十一日爭點整理筆錄，本院卷第二七一至二七九頁），茲查兩 造不爭執之事實如后：
（一）兩造於八十五年六月四日簽訂合作興建大樓契約書，由原告及其配偶即訴外人 甲○○提供其所有坐落台北縣板橋市○○段七○二地號、應有部分三分之二之 土地，與被告合作興建店舖集合住宅大樓，而被告公司則負責施工興建，系爭
契約第五條「保證金之給付與退還」約定：「乙方（即世騏公司）應提供甲方 （即丙○○、甲○○）履約保證金新台幣參佰肆拾肆萬捌仟元正，於簽訂本約 同時間一次支付。甲方所收乙方之保證金於過戶登記建物及土地所有權並交屋 一個月內退還（辦理貸款或轉售房屋）．．．．」，特註事項第八項則約定： 「甲乙雙方協商後同意以下約定：甲方於簽訂本約時另向乙方無息借貸新台幣 捌佰伍拾伍萬貳仟元正，甲方甲○○部分並同意以本約土地提供乙方設定抵押 權作為擔保之用。上述貸款甲方應於過戶登記並交屋時壹個月內一次無息歸還 乙方，否則乙方得以甲方應分得之建物及車位抵償之」。嗣被告公司於同日簽 發后列支票：其中㈠票載日為八十五年六月五日，票面金額為三百四十四萬八 千元，板橋信用合作社營業部為付款人之保證金支票，並由原告、甲○○共同 簽收；㈡同票載日、付款人，票面金額為一百萬元之前揭合建契約特註事項第 七點補貼款之支票，由原告、甲○○共同簽收。㈢票載日、付款人，票面金額 為八百五十五萬二千元之借款支票，由甲○○簽收，並由甲○○簽發與該借款 金額同額，作為設定抵押債權用之本票予被告公司等情，有該合建契約書影本 一件、台北縣政府工務局建造執照影本一紙在卷可稽（本院卷第十三至二二頁 ）。被告於他案主張原告與甲○○於簽訂上述合建契約時，另向被告借貸八百 五十五萬二千元，請求原告與甲○○各應返還保證金、借款共計六百萬元予被 告，經本院八十八年度重訴第六七七號返還保證金等事件審理之結果，認保證 金三百四十四萬八千元之部分，被告與甲○○應各負其中半數即一百七十二萬 四千元之返還責任，而被告於該案九十年六月二十一日最後言詞辯論期日以原 告業已自動清償部分款項，故被告捨棄對於原告該部分備位聲明之請求，至於 借款部分，則認為此一借款之貸與人為原告之訴訟代理人甲○○，而非原告與 甲○○共同向被告借款，故而判決駁回被告對於原告此部分之訴訟，復經台灣 高等法院九十年度重上字第四二二號、駁回被告對原告之上訴部分等情，業經 原告提出本院八十八年度重訴字第六七七號民事判決影本、台灣高等法院九十 年度重上字第四二二號民事判決、確定證明書影本各一件為證（本院卷第三六 至五三卷）。
（二）被告於八十七年八月三十日領取前揭合建房屋之八十七板使字第七六七號使用 執照，於八十七年十月十五日將門牌號碼板橋市○○路○段一四七號二樓、一 四九號三樓分別登記為原告所有，有建物及土地登記簿謄本附卷可參（本院卷 第五八、五九頁），而原告與其訴訟代理人甲○○於八十八年七月二十六日以 系爭房屋面積縮水及世騏公司未依約履行等事由提起民事訴訟請求賠償，惟經 本院八十八年度重訴字第四四四號、台灣高等法院八十九年度重訴字第四三二 號、最高法院九十一年度台上字第二五九三號判決敗訴確定，被告公司則於八 十八年七月二十一日以板橋後埔郵局第四三六號存證信函催告原告前往辦理交 屋程序，惟未獲置理，被告公司乃於八十八年十月五日以海山郵局第二三○號 存證信函聲明拋棄占有，惟未將原告所分配之房屋鑰匙分別交付予伊，為兩造 所不爭執，並有存證信函、回執、民事判決等影本附卷可稽（本院卷第三四、 三五、九九、一００、一０一、一三五、一三六頁）。（三）被告公司於八十八年十月五日，以保全前揭保證金及借款債權六百萬元為由，
向本院聲請假扣押前揭合建房屋及土地，經本院於八十八年十月六日以八十八 年度裁全速字第四０七二號民事裁定諭知被告為原告供擔保後，得對於原告之 財產，予以假扣押，本院於被告提供擔保金後，以八十八年度民執全速字第二 七八一號乙案，於八十八年十月二十六日對於原告所有前揭台北縣板橋巿忠孝 段六八八地號土地、權利範圍十萬分之一千一百十二之應有部分及其上台北縣 板橋巿忠孝段二六三四建號、二六三五號建號即門牌號碼台北縣板橋巿四川路 一段一四七號二樓、一四九號三樓等建物實施假扣押予以查封。嗣於八十八年 十一月十九日，被告撤回對於台北縣板橋巿忠孝段二六三四建號即門牌號碼台 北縣板橋巿四川路一段一四七號二樓建物之假扣押強制執行；另於八十八年十 一月二十二日撤回上揭台北縣板橋巿忠孝段六八八地號、權利範圍十萬分之四 四八之土地應有部分之假扣押強制執行。原告嗣於九十三年一月二十七日以前 開台灣高等法院九十年度重上字第四二二號返還保證金等事件，業經判決駁回 被告之上訴確定為由，聲請本院裁定撤銷本院八十八年度裁全速字第四０七二 號假扣押裁定，經本院九十三年度全聲字第五七號認其聲請為有理由，裁定撤 銷上揭假扣押裁定，原告乃於九十三年五月二十日檢具該裁定確定證明書，聲 請撤銷假扣押強制執行程序，而前開遭查封之不動產嗣於九十三年七月二十二 日塗銷查封登記而啟封等情，業經本院調閱八十八年度裁全字第四０七二號（ 八十八年度執全字第二七八一號）、九十三年度全聲字第五七號等卷宗核實無 誤，且為兩造所不爭。
四、本件爭執點之論述：
（一）被告於九十一年三月二十一日前是否為無權占有原告所有之系爭房屋？ １、原告主張：被告於八十八年七月二十一日以存證信函通知原告交屋，原告收執 後便與訴訟代理人甲○○一同前往辦理交付，然因被告為結算訛計房價未果拒 絕交付，並惡意扣置占有原告系爭房屋，被告直至九十一年三月二十一日才同 意交付系爭房屋、鑰匙及權狀予原告之事實，業據提出分配明細影本、龜山迴 龍郵局第四五號存證信函各一件為證（本院卷第二六、二七、二八頁），但為 被告所否認，辯稱：被告於八十八年七月二十一日以板橋後埔郵局第四三六號 存證信函通知原告辦理交屋手續，原告拒絕辦理交屋，被告乃於八十八年十月 五日再以海山郵局第二三○號存證信函通知原告，被告依民法第二百四十一條 第一項、第二項規定，於原告及其配偶受領遲延後，自得拋棄其對系爭房屋之 占有，進而免除交屋義務等語。經查，兩造於八十五年六月四日簽訂合作興建 大樓契約書，由原告及其配偶即訴訟代理人甲○○提供其所有坐落台北縣板橋 市○○段七○二地號、應有部分三分之二之土地，與被告合作興建店舖集合住 宅大樓，而被告公司則負責施工興建，業如前述，且依系爭合作興建大樓契約 第六條之約定，被告興建大樓完成後，須按比例分配建物與其基地，故本件合 建係由被告提供資金，原告提供土地，合作建屋，而於興建完成後，按約定比 例，由雙方分配房屋及應計之土地應有部分，核屬「合建分屋」之型態。原告 主張系爭房屋完工後，被告於辦理結算時，以虛灌面積坪數及錯誤訛計房價之 計價方式，要求原告負擔給付其一千五百五十八萬一千六百六十八元未果，竟 拒絕交付產權移轉資料、房屋鑰匙等物品之事實，雖提出分配明細影本一紙為
證（本院卷第二六頁），但被告否認其未履行交付系爭房屋之義務。經查：原 告與訴訟代理人甲○○前以系爭契約中除訂明原告與甲○○所分得之一百三十 四坪之面積並不包括公設、騎樓外，但書中更約定被告不得縮小一、二樓面積 及面寬，其面積不得低於三十坪，須與同所七○一地號一、二樓面積相同，故 原告與甲○○二人得取得一、二樓面積全部，剩餘坪數則自三樓以上任選之， 無須另補差價，而特約中亦特別約定增值稅之換算辦法。詎被告於房屋興建完 成後，不僅將公設、騎樓全數計入伊二人分得的面積之內，一、二樓面積亦顯 有縮水，並要求原告與甲○○就多得坪數另付差價，全然不履行上開契約內容 所載各項約定條款，且更遲延交屋為由，請求命被告應給付原告八百七十七萬 二千九百二十九元，並應自八十八年七月十一日起至交屋日止按日給付原告一 萬零六百三十六元並加計法定遲延利息等語，經本院八十八年度重訴字第四四 四號民事判決駁回原告之訴，復經原告提起上訴，台灣高等法院八十九年重上 字第四三二號損害賠償事件審理結果認為：被告與原告、甲○○間之合建契約 就原告、甲○○應分得之建物面積並未將公共設施、騎樓之面積加以除外之合 意，另依系爭但書契約第二條之約定僅表示被上訴人所興建一樓部分之面積計 算，特別約定並不包含大公共設施部分而已，至於小公共設施及騎樓部分仍應 計入，是原告與甲○○因合建所分得一百三十四坪，關於一樓部分僅於但書契 約特約不含大公，仍包含騎樓及小公共設施面積；其餘二、三樓部分均含大、 小公設面積，亦即將建物登記謄本上所列載之各項面積均予包括計算，從而， 原告與甲○○二人多分得三十三點三六坪。兩造間關於地價稅及土地增值稅之 負擔，既概以兩造個別分得之土地應有部分比例為計算，被告依原告實際分得 面積為結算，尚難認有何失誤，從而駁回原告與甲○○損害賠償之請求，有台 灣高等法院八十九年度重上字第四三二號民事判決一件附卷可稽。足見原告主 張系爭房屋完工後，被告於辦理結算時，以虛灌面積坪數及錯誤訛計房價之計 價方式，要求原告負擔給付其一千五百五十八萬一千六百六十八元等語，未舉 證以實其說，自難信為真正，尤有進者，原告主張被告以前開事由，拒絕交付 產權移轉資料、房屋鑰匙等物品之事實，雖提出分配明細影本為證，然經被告 否認，復無其他證據足資證明原告之主張為真正，自難信為真正。 ２、按有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有，民法第二百 四十一條第一項定有明文。是有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後， 須拋棄其占有，始得免除交付義務，在拋棄占有前，尚難謂其交付義務已消滅 。另按同法第二百三十四條規定：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不 能受領者，自提出時起，負遲延責任。」，亦即，債權人拒絕受領或於債務人 履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為 而不行為，債權人即負受領遲延之責任。又債權人遲延後，須再表示受領之意 思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因 滌除而告終了。準此，債權人遲延者，僅減輕債務人之責任，或債務人得請求 債權人賠償提出及保管給付物之必要費用而已，並非債務人即因而免除其債務 。查被告於八十七年八月三十日領取前揭合建房屋之八十七板使字第七六七號 使用執照，於八十七年十月十五日將門牌號碼板橋市○○路○段一四七號三樓
之合建房屋登記為原告所有，有建物及土地登記簿謄本附卷可參（本院卷第五 八、五九頁），而原告與其訴訟代理人甲○○於八十八年七月二十六日以系爭 房屋面積縮水及被告公司未依約履行等事由提起民事訴訟請求賠償，惟經本院 八十八年度重訴字第四四四號、台灣高等法院八十九年度重上字第四三二號、 最高法院九十一年度台上字第二五九三號判決敗訴確定，被告公司則於八十八 年七月二十一日以板橋後埔郵局第四三六號存證信函催告原告前往辦理交屋程 序，惟未獲置理，被告公司乃於八十八年十月五日以海山郵局第二三○號存證 信函聲明拋棄占有，惟未將原告、甲○○所分配之房屋鑰匙分別交付予渠等， 為兩造所不爭執，業如前述，而被告公司迄台灣高等法院九十年度重上字第四 二二號返還保證金事件之受命法官於九十一年三月二十一日就該等房屋履勘時 ，尚將前揭合建房屋門戶鎖上，並持有前揭合建房屋之鑰匙，有台灣高等法院 九十年度重上字第四二二號民事判決影本、該案勘驗筆錄影本、台灣高等法院 九十二年度重上更㈠字第五九號民事判決影本各一件附卷可稽（本院卷第一一 五至一三七頁、第一四六至一六五頁、第三０九頁三一一頁），是以，被告既 已通知原告交付系爭合建房屋，堪認被告業已依約提出給付，原告拒不受領， 自屬受領遲延，被告雖未交付鑰匙，惟就其交付系爭合建房屋之契約義務，並 無遲延給付可言，其自不負遲延給付之責任。被告依其與原告間之系爭合建契 約已有效成立，且依該契約仍負有交付系爭合建房屋予原告之義務，惟其在未 交付以前，仍有占有之權限，而非無權占有。職是，原告主張其受有實際應交 付房屋之日即八十八年九月二十日起至九十一年三月二十一日止，系爭房屋無 法出租之損害云云，難信為真正，其請求被告賠償二年六個月相當於租金及孳 息之損害，共計一百零五萬三千九百三十八元。【計算式：33,000元×30月+ 63,928元（孳息金）=1,053,938元】，核屬無據，應予駁回。（二）原告是否因被告聲請假扣押而受有損害？ １、原告主張其於九十一年三月二十一日始知悉被告沒有交付系爭房屋而故意假扣 押查封原告所有系爭房地迄今，原告自受強制執行法第五十一條第二項之禁止 行為所限。而被告故意查封之侵權行為，致使原告無法將系爭房地出租收益之 事實，雖據提出本院八十八年度重訴字第六七七號民事判決影本、台灣高等法 院九十年度重上字第四二二號民事判決影本暨確定證明書影本、本院八十八年 度裁全速字第四０七二號影本、八十八年十月二十二日八十八年度民執全速字 第二七八一號囑託查封登記函影本、租賃契約書影本各一件為證（本院卷第三 六至五七頁、第六０至六二頁），惟被告辯稱被告與原告及其配偶甲○○於八 十五年六月四日訂立合作興建大樓契約書，依契約第五條及特註事項第八項約 定，被告交付原告及其配偶保證金三百四十四萬八千元及無息借款八百五十五 萬二千元，伊等應於過戶登記並交屋時一個月內歸還被告。惟系爭房屋完工後 ，被告為免原告脫產，遂聲請假扣押查封原告系爭房屋，被告所為假扣押查封 行為係基於民事訴訟法賦予合法權利之行為。又原告應舉證證明被告行為造成 原告之何種「權利」受有損害。另原告亦應舉證證明受有實際損害、損害與被 告行為間具有相當因果關係等語。
２、按民事訴訟法第五百三十一條明定：「假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因
第五百二十九條第二項（債權人不於前項期間內起訴者，債務人得聲請命假扣 押之法院撤銷假扣押裁定）及第五百三十條第三項（假扣押之裁定，債權人得 聲請撤銷之）而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害」 。所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經法院依命 假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言。若係因本案 訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，尚非該條所謂因自始不當而撤銷。假扣押之原因 消滅或其他命假扣押之情事變更者，債務人固得聲請撤銷假扣押裁定，惟因不 屬於上開規定所列之情形，債務人不得依民事訴訟法第五百三十一條規定，請 求債權人賠償因假扣押或供擔保所受之損害。於此種情形，債務人本得聲請撤 銷假扣押裁定而不聲請，而由債權人聲請撤銷假處分裁定，債務人自亦不得依 民事訴訟法第五百三十一條規定，請求債權人賠償因假扣押或供擔保所受之損 害。是若債權人因本案訴訟敗訴確定而主動撤銷該假扣押裁定，則僅屬因其後 情事變更而撤銷，債務人不得依民事訴訟法第五百三十一條規定，請求債權人 賠償因假扣押或供擔保所受之損害。經查，被告於他案主張原告與甲○○於簽 訂上述合建契約時，另向被告借貸八百五十五萬二千元，請求原告與甲○○各 應返還保證金、借款共計六百萬元予被告，經本院八十八年度重訴第六七七號 返還保證金等事件審理之結果，認保證金三百四十四萬八千元之部分，被告與 甲○○應各負其中半數即一百七十二萬四千元之返還責任，而被告於該案九十 年六月二十一日最後言詞辯論期日以原告業已自動清償部分款項，故被告捨棄 對於原告該部分備位聲明之請求，至於借款部分，則認為此一借款之貸與人為 原告之訴訟代理人甲○○，而非原告與甲○○共同向被告借款，故而判決駁回 被告對於原告部分之訴訟，復經台灣高等法院九十年度重上字第四二二號、駁 回被告對原告之上訴部分等情，業經原告提出本院八十八年度重訴字第六七七 號民事判決影本、台灣高等法院九十年度重上字第四二二號民事判決、確定證 明書影本各一件為證（本院卷第三六至五三卷），是以，原告於被告提起上開 訴訟時，確負有返還保證金一百七十二萬四千元予被告之義務，僅因原告於訴 訟進行中清償該債務，被告始受敗訴之宣告。是以，系爭假扣押係既係因被告 受本案訴訟敗訴確定而經撤銷，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，並非 因自始不當而撤銷，亦非因同法第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項 之規定而撤銷，因此，原告自無從依同法第五百三十一條規定請求被告賠償其 因假扣押所受之損害。
３、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八 十四條第一項前段固定有明文，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任。是以，聲請假扣押或提起訴訟之方式為侵權行為者，損害賠償請求 權人，就加害人主觀上存有故意或過失藉假扣押或訴訟以損害請求權人權利之 事實，自應負舉證責任；又過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷 ，如訴訟標的權利之存否，客觀上因富有爭議非俟訴訟確定無法判斷，而加害 人主觀上復有根據信其權利存在時，即難以加害人本案訴訟敗訴確定之結果， 逕論加害人之訴訟行為因怠於注意而可歸責。本件原告固主張被告故意或過失 ，聲請假扣押，查封系爭房地，以致損害原告之權利云云，無非係以被告於前
案請求原告返還保證金與借款，受敗訴判決確定為據，惟查：系爭合作興建大 樓契約第五條「保證金之給付與退還」約定：「乙方（即世騏公司）應提供甲 方（即丙○○、甲○○）履約保證金新台幣參佰肆拾肆萬捌仟元正，於簽訂本 約同時間一次支付。甲方所收乙方之保證金於過戶登記建物及土地所有權並交 屋一個月內退還（辦理貸款或轉售房屋）．．．．」，特註事項第八項則約定 ：「甲乙雙方協商後同意以下約定：甲方於簽訂本約時另向乙方無息借貸新台 幣捌佰伍拾伍萬貳仟元正，甲方甲○○部分並同意以本約土地提供乙方設定抵 押權作為擔保之用。上述貸款甲方應於過戶登記並交屋時壹個月內一次無息歸 還乙方，否則乙方得以甲方應分得之建物及車位抵償之」。嗣被告公司於同日 簽發后列支票：其中㈠票載日為八十五年六月五日，票面金額為三百四十四萬 八千元，板橋信用合作社營業部為付款人之保證金支票，並由原告、甲○○共 同簽收；㈡同票載日、付款人，票面金額為一百萬元之前揭合建契約特註事項 第七點補貼款之支票，由原告、甲○○共同簽收。㈢票載日、付款人，票面金 額為八百五十五萬二千元之借款支票，由甲○○簽收。甲○○並依前揭約定提 供其所有之板橋市○○段第六八八地號土地所有權應有部分十萬分之一○七二 ，設定最高限額抵押權予被告公司以為擔保等情，業如前述，準此以觀，系爭 合作興建大樓契約之特註事項第八項約定「．．．．甲方於簽訂本約時另向乙 方無息借貸新台幣捌佰伍拾伍萬貳仟元正，甲方甲○○部分並同意以本約土地 提供乙方設定抵押權作為擔保之用。．．．．」，並未言明借用人係原告抑或 其訴訟代理人甲○○，被告於本院八十八年度重訴字第六七七號、台灣高等法 院九十年度重上字第四二二號返還保證金等事件主張原告與甲○○依前揭合建 契約特註事項第八項約定共同向其無息借款八百五十五萬二千元等語，並非全 無所本，雖經該案審理之結果以系爭契約末端註記簽收被告公司所簽發八百五 十五萬二千元之借款支票者，卻僅為甲○○一人，且同日甲○○亦簽發同額之 保證本票予被告公司，且嗣後亦由甲○○提供其所共有之坐落板橋市○○段第 六八八地號土地所有權應有部分設定抵押權予被告公司以為擔保，再參諸被告 公司交付與三百四十四萬八千元之保證金支票及一百萬元之補貼款支票，係由 原告、甲○○二人共同簽收等情事，認為被告公司係僅將該款項貸與甲○○而 已，該借貸關係顯係僅存於收受借款，並簽發本票及設定抵押權之甲○○與被 告公司，與原告無關，因而駁回被告於前案請求原告返還借款之訴訟。惟由此 可知，前案係依系爭合作興建大樓契約之約定內容，以探求當事人之真意，自 有客觀事實之判斷因素，並非被告於起訴前所能明知，難謂被告於前案訴請原 告返還借款係全然無因，要不能以被告於該訴訟受敗訴之判決確定，即謂其明 知對原告無借款返還請求權。是在被告受該本案判決敗訴前，既未排除其對原 告有消費借貸債權，則被告聲請假扣押裁定，自不能認為係不法利用假扣押程 序故意侵害原告對於系爭房屋之所有權。被告是在認為消費借貸法律關係存在 於其與原告及甲○○間之前提下聲請假扣押，顯並無濫用假扣押制度之情。又 按債權人提起本案訴訟受敗訴判決，即當然認定債權人於假扣押之初有故意或 過失等不法侵權行為，亦即該債務人對於債權人有故意或過失應負證明之責， 原告迄未提出其他積極證據，足以證明被告聲請假扣押原告之財產有過失之不
法情事。職是，被告聲請假扣押原告財產之行為，欠缺故意或過失之不法主觀 要件，不成立侵權行為損害賠償責任，原告主張被告故意或過失聲請假扣押之 裁定及執行，自難信為真正，其依據民法第一百八十四條第一項規定請求被告 賠償⑴自九十一年三月二十一日起至九十三年二月二十一日止相當於金及管理 費之損害八十八萬一千五百九十六元；⑵自九十三年二月二十二日起至撤銷台 北縣板橋巿四川路一段一四九號三樓房屋及土地查封之日止，按日計算之損害 一千二百十七元，即無理由。
五、綜上所述，原告之主張，難信為真正，被告抗辯尚屬可信。從而，原告本於民事 訴訟法第五百三十一條、民法侵權行為損害賠償、拒絕給付、不為完全交付房屋 之法律關係，訴請⑴被告應給付原告一百九十三萬五千五百三十四元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵被告應自九十 三年二月二十二日起至撤銷台北縣板橋巿四川路一段一四九號三樓房屋及土地查 封之日止，按日一千二百十七元，於法無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判 決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日 臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 徐福晉
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