臺灣桃園地方法院民事裁定 106年度桃司調字第228號
聲 請 人 玉山商業銀行股份有限公司
法定代理人 曾國烈
代 理 人 宋家榮
上列聲請人與相對人周謚舜等間返還不當得利事件，本院裁定如
下：
主 文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能 調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁 回之。民事訴訟法第406 條第1 項第1 款定有明文。次按調 解成立，即屬民法上和解。和解有使當事人所拋棄之權利消 滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院 69年度台上字第724 號民事裁判參照）。是以，調解在實質 上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意 ，與民法第736 條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終 止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認 為具有私法上和解契約之效力。而調解之雙方當事人因相互 讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質上為一處分行為，雙方 當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。二、本件聲請人聲請調解略以：聲請人主張第三人蘇家益為其債 務人，而相對人周謚舜、翁灝誸為第三人蘇家益之債權人。 經查本院相對人與第三人蘇家益間104 年度司執字第00000 號強制執行事件中，相對人周謚舜陳報對第三人蘇家益之新 台幣150 萬元之債權，與該案另一債權人所陳報之債權應為 同一，然相對人周謚舜未將該筆債權撤回致聲請人無法受償 ，應有不當得利之情事。又相對人翁灝誸於該案所提出之支 票亦非原抵押權人即第三人張瑞珍所有，故其債權亦有可議 之處。為此依民法第242 條規定代位第三人蘇家益向相對人 聲請調解。
四、查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅，為一處分行為。 聲請人對第三人蘇家益固有債權存在，於符合民法第242 條 之規定時，雖得代位行使其權利，惟聲請人僅得代位行使以 保全其債權，並無權處分第三人蘇家益之權利。因此，聲請 人即無從於調解程序中與相對人成立互相讓步之合意，進而 拋棄第三人蘇家益之權利，故聲請人此部分之聲請，亦顯不 能調解。是以，聲請人主張代位行使第三人蘇家益之權利並 聲請調解，依其法律關係之性質，應認不能調解，揆諸首揭
說明，爰以裁定駁回本件調解之聲請。
五、依民事訴訟法第406 條第1 項第1 款、第95條、第78條裁定 如主文。
六、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法 事務官提出異議。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
桃園簡易庭司法事務官 劉彥伶
, 台灣公司情報網