臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度訴字第一五五一號
原 告 玄○○
訴訟代理人 張金盛律師
被 告 丁○○
訴訟代理人 己○○
ｄ○○
被 告 亥○○
訴訟代理人 Ｆ○○
ｄ○○
被 告 卯○○
兼左九被告
共 同
訴訟代理人
被 告 宇○○
Ｅ○○
Ｌ○○
Ｏ○○
子○○
右五 被告
共 同
訴訟代理人 ｄ○○
被 告 天○○
Ｈ○○○
Ａ○○
巳○○
Ｕ○○
右 一 人
訴訟代理人 ｄ○○
被 告 戊○○
右一被告之
訴訟代理人 李金澤律師
兼右六被告
共 同
訴訟代理人 ｇ○○
複 代理人 李金澤律師
被 告 宙○○
Ｓ○○
壬○○
酉○○
寅○○
Ｖ○○
庚○○
黃○○
戌○○
右 一 人
訴訟代理人 李金澤律師
右九 被告
共 同
訴訟代理人 ｄ○○
被 告 Ｘ○○○
Ｒ○○
Ｑ○○
Ｐ○○
申○○
Ｗ○○
Ｔ○○
丑○○
地○○
Ｉ○○○
未○○
兼右十一人
共 同
訴訟代理人 甲○○
被 告 Ｚ○○
Ｙ○
乙○○
Ｍ○○
ａ○○
丙○○
ｃ○○
ｅ○○○
ｂ○○
Ｄ○○
右十人共同
訴訟代理人 ｆ○○
被 告 Ｃ○○
法定代理人 午○○
被 告 Ｇ○○
Ｎ○○
Ｋ○○
Ｊ○○
辰○○
Ｂ○○
辛○○
被 告 沅利建設股份有限公司
法定代理人 癸○○
訴訟代理人 呂金貴律師
右當事人間返還土地事件，本院於民國九十三年十月十二日言詞辯論終結，並判決如
下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告Ｇ○○、Ｊ○○、辰○○、Ｂ○○、辛○○經合法通知，未於言詞辯論 期日到場；被告Ｎ○○、Ｚ○○、Ｙ○、乙○○、Ｍ○○、ａ○○、丙○○、ｃ ○○、ｅ○○○、ｂ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、Ｋ○○經合法通知，未於最後言詞 辯論期日到場；核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：緣坐落台北市○○區○○段三小段五０地號土地（以下簡稱：系 爭土地）原為原告所有，於民國九十二年九月一日出售予被告沅利建設股份有限 公司（以下簡稱：沅利公司）。惟經地政機關於民國九十二年九月十九日進行複 丈，始發現部分土地遭被告沅利公司以外之其餘被告等無權占用如附圖一所示① 、②、③、④部分。嗣系爭土地已於九十二年九月二十九日移轉登記予被告沅利 公司所有，然尚未點交，且經被告沅利公司保留買賣尾款新台幣（下同）一千四 百零一萬元未付。按民法第二百四十二條前段規定：債務人怠於行使其權利時， 債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；又民法第七百六十七條前段 規定：所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；民法第九百六十 二條前段則規定：占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；惟前開請求 權，自侵奪或妨害占有，或危險發生後，一年間不行使而消滅，民法第九百六十 三條亦有明文。查除被告沅利公司以外之其餘被告占有系爭土地時日已久，是原 告之占有人物上請求權已罹於消滅時效而無從行使。又系爭土地之所有權已移轉 登記至被告沅利公司名下，致原告亦無權依民法第七百六十七條行使物上請求權 。惟被告沅利公司既怠於依民法第七百六十七條之規定，就系爭土地對其餘被告 行使其物上請求權，致原告無法向被告沅利公司請求給付買賣尾款；又系爭土地 已設定高額抵押權，足認原告確有保全債權之必要；且系爭土地移轉登記予被告 沅利公司迄今，被告沅利公司確未給付前開尾款而負有遲延責任；則依民法第二 百四十二條之規定，原告為保全對被告沅利公司買賣尾款之債權，自得以自己之 名義，代位向其餘被告請求排除侵害、返還系爭土地予所有權人即被告沅利公司 ，俾原告得向被告沅利公司請求給付尾款，此亦有最高法院六十九年度台抗字第 二四０號判例、五十九年度台上字第四０四五號判例、六十四年度台上字第二九
一六號判例可資參照。爰依法提起本訴云云；並聲明：（一）被告Ｎ○○應將其 所有占用系爭土地如附圖一所示①部分之建物拆除，將土地返還被告沅利公司； 被告丁○○、亥○○、卯○○、宇○○、Ｅ○○、Ｌ○○、Ｏ○○、子○○、天 ○○、Ｈ○○○、Ａ○○、巳○○、Ｕ○○、戊○○、ｇ○○、宙○○、Ｓ○○ 、壬○○、酉○○、寅○○、Ｖ○○、庚○○、黃○○、戌○○、Ｋ○○應將其 所有占用系爭土地如附圖一所示②部分之圍牆及工作物拆除，將土地返還被告沅 利公司占有；被告Ｘ○○○、Ｒ○○、Ｑ○○、Ｐ○○、申○○、Ｗ○○、Ｔ○ ○、丑○○、地○○、Ｉ○○○、未○○、甲○○、Ｚ○○、Ｙ○、乙○○、Ｍ ○○、ａ○○、丙○○、ｃ○○、ｅ○○○、ｂ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、Ｇ○○ 、Ｊ○○、辰○○、Ｂ○○、辛○○應將其所有占用系爭土地如附圖一所示③、 ④部分之圍牆及工作物拆除，將土地返還被告沅利公司占有。（二）原告願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被告沅利公司係以：被告沅利公司購買系爭土地後，已向主管機關申請建造執照 ；因系爭土地經地政機關鑑界發現遭他人無權占有如附圖一所示①、②、③、④ 部分，是確依約保留一千四百零一萬元之買賣價金迄給付原告等語，資為抗辯； 並聲明：原告之訴駁回。
三、被告沅利公司、被告Ｇ○○、Ｊ○○、辰○○、Ｂ○○、辛○○以外之其餘被告 則以：渠等所有與系爭土地相鄰之建物、工作物及圍牆，係經地政機關測量並訂 建築線後始行設計建造，各項建築均在合法建築線範圍之內，不可能有占用系爭 土地而越界建築之情事；原告所提出由台北市士林地政事務所所測繒之複丈成果 圖及鈞院委請臺北市政府地政處測量大隊所為測量鑑定圖，皆非正確。縱認渠等 所有建物及工作物、圍牆確有占用系爭土地，渠等亦無任何故意或過失，而係土 地測量瑕疵，乃國家賠償之問題。且按，權利之行使不得違反公共利益，或以損 害他人為主要目的，民法第一百四十八條定有明文。查依台北市政府地政處測量 大隊測量結果，渠等建物及工作物占用系爭土地部分之面積畸零狹小，並不適合 建築使用，原告猶訴請拆除返還土地，亦顯屬權利濫用。況原告並非系爭土地之 所有權人，其對被告起訴，於法已乏所據；且按，依民法第二百四十二條之規定 ，必須債務人負遲延責任時，債權人始得代位債務人行使其權利。查本件係因原 告並未依其與被告沅利公司之不動產買賣契約給付完全之土地，被告沅利公司始 保留部分價款未付，堪認被告沅利公司並無遲延給付，而係主張瑕疵抗辯；又民 法上代位權仍債之保全制度之一環，是除非原告證明被告沅利公司已無資力或欠 缺支付能力，否則亦不得主張代位權。查被告沅利公司係登記資本額八千萬元、 財力雄厚之建商，顯見原告亦無保全債權之必要，是原告所為代位權之行使，實 於法未合等語，資為抗辯；並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。另被告戊 ○○、ｇ○○及戌○○則另聲明：如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
四、經查，原告於九十二年九月一日，與被告沅利公司簽訂不動產買賣契約書，將其 所有系爭土地以二億二千四百二十九萬零二百元之價格，出售予被告沅利公司， 並已於九十二年九月二十九日，將系爭土地移轉登記予被告沅利公司所有；惟經 台北市士林地政事務所於九十二年九月十七日就系爭土地進行複丈後，發現系爭
土地為相鄰建物即台北市○○區○○段三小段三０七三六、三０七三七、三０七 三八、三０七三九、三０七四一、三０七四二、三０七四三、三０七四四建號之 所有人，以及被告沅利公司以外之其餘被告即台北市○○區○○段三小段四九、 五一地號土地共有人、台北市○○區○○段三小段三０七四０建號之房屋所有人 所有之建物、工作物及圍牆占有如附圖一所示①、②、③、④部分，被告沅利公 司因而保留買賣尾款一千四百零一萬元未付等情，已據原告提出不動產買賣契約 書影本乙份、系爭土地及前開土地、建物登記謄本各乙份、台北市士林地政事務 所土地複丈成果圖影本二紙為證，且為被告沅利公司所不爭執（見本院九十三年 二月二十日言詞辯論筆錄），應與事實相符。次查，經本院會同台北市政府地政 處測量大隊至系爭土地現場進行鑑測結果，認系爭土地遭相鄰建物及工作物、圍 牆占用之情形則如附圖二所示乙節，亦有臺北市政府地政處測量大隊九十三年六 月二十三日北市地測督字第０九三三０一八七九００號函檢送之鑑定書及鑑定圖 附卷可稽，是原告主張：系爭土地確有部分遭他人占用等語，固非無稽。五、然查，原告雖主張：因被告沅利公司就已移轉登記為其所有之系爭土地，怠於對 其餘被告行使其物上請求權，原告為保全前開買賣尾款債權，自得依民法第二百 四十二條之規定，以自己之名義，代位向其餘被告請求排除侵害，並返還系爭土 地予被告沅利公司云云。惟按：債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權， 得以自己之名義，行使其權利；惟前開債權人之權利，除專為保存債務人權利之 行為外，非於債務人負遲延責任時，不得行使，民法第二百四十二條、第二百四 十三條規定甚明。查原告所主張代位行使者，乃被告沅利公司就系爭土地之所有 物排除侵害及返還請求權，此既非為維持被告沅利公司財產現狀為目的之保存行 為，是仍應以有保全自己債權之必要、且因債務人對債權人負遲延責任，而又怠 於行使其權利，為其行使之要件，有最高法院八十一年度台上字第二八七九號、 七十年度台上字第一一四七號判決可資參照。經查，被告沅利公司就系爭土地與 原告所簽訂不動產買賣契約書第二條第二項第三款固約定：「前項買賣款之給付 最遲應於民國九十二年九月三十日前完成，即全部付清，雙方並同時點交買賣標 的物」等語；惟於第十四條特約事項第一項則約定：「為求產權點交清楚，於本 契約成立同時土地鑑界之申請同時用印並向地政關請求鑑界，倘鑑界時發現被他 人佔用情事，於點交時未能理清，被佔用面積價款甲方（即被告沅利公司）保留 ，於解決清楚點交時給付之。」等語，有系爭不動產買賣契約書影本乙份在卷可 憑。而查，被告沅利公司與原告簽訂前開不動產買賣契約後，因就系爭土地進行 鑑界，並發現有被他人佔用如附圖一所示之情事，被告沅利公司乃依被佔用面積 計算而保留尾款一千四百零一萬元迄未付予原告各節，已如前述；堪認被告沅利 公司所以迄未給付前開買賣尾款，實係依前開不動產買賣契約第十四條第一項之 約定行使權利，自難認其就買賣價金之給付，已負有任何遲延責任。再按，所謂 保全債權之必要，係指債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完 全滿足之清償之慮，在此情形下，方有保全債權之必要。查本件原告對被告沅利 公司之債權，係請求給付買賣價金之金錢之債，該債權是否得受被告沅利公司完 全滿足之清償，與被告沅利公司之經濟資力狀況固有牽涉，惟與被告沅利公司所 怠於行使之系爭土地所有物排除侵害及返還請求權是否行使，則全無關聯。此與
原告因宥於系爭不動產買賣契約書之約定，僅於系爭土地上之侵害排除後，始能 取得向被告沅利公司請求給付所保留買賣尾款之權利，係屬二事，實不容混淆。 綜上所述，原告主張代位行使之系爭土地物上請求權，既與其買賣價金債權之保 全無關，債務人即被告沅利公司復未曾陷於給付遲延，而與前揭民法代位權行使 之要件未符，自不得准許之。
六、從而，原告依民法第二百四十二條之規定，代位被告沅利公司行使物上請求權， 而請求其餘被告將占用系爭土地如附圖一所示①、②、③、④部分之建物、工作 物及圍牆拆除，並返還系爭土地予被告沅利公司云云，為無理由，應予駁回。原 告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七 十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日 臺灣士林地方法院民事第二庭
法 官 李瑜娟
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日 法院書記官 吳政洋
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