臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 九十三年度南簡字第一一九一號
原 告 中合企業有限公司
法定代理人 蔡哲男
被 告 甲○○
主 文
本院九十三年度執字第二四五五一號強制執行事件所為之執行程序應予撤銷。訴訟費用新台幣壹仟壹佰壹拾元由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：
（一）聲明：求為判決如主文。
（二）陳述：
㈠被告依民國（下同）九十三年五月二十五日鈞院九十二年度簡上字第七九號民 事確定判決為執行名義，聲請強制執行，以實現其新台幣（下同）十一萬一千 一百零九元之債權，經鈞院以九十三年度執字第二四五五一號強制執行受理在 案，惟鈞院九十二年度簡上字第七九號民事判決，固判決原告應返還被告十八 千一百六十七元，但因原告於該事件僅請求工程款五成，加計被告已付訂金三 成，原告尚有二成工程款未向被告請求給付，是以該確定判決僅就原告於該案 請求工程款五成加計被告應支付訂金三成核判被告應給付原告工程款共八成之 金額，且依該判決理由書所確定之事實，原告就未施作之工程係可歸責於被告 之事由，致給付不能，原告可請求對待給付，是以原告就剩餘二成工程款十萬 一千一百零九元債權，已於九十三年六月九日以存證信函通知被告，以被告尚 應給付剩餘之二成工程款抵銷原告應返還之金額，不足部分二萬七千零五十八 元開立銀行本票附於存證信函寄送被告，業經被告收執。 ㈡按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消 滅；抵銷之效力，相互間債之關係溯及最初得為為抵銷時，按照抵銷數額而消 滅，民法第三百零九條第一項、第三百三十五條第一項後段分別定有明文。本 件就九十三年五月二十五日鈞院九十二年度簡上字第七九號民事判決原告應返 還被告十二萬八千一百六十七元，既經原告嗣於九十三年六月九日向被告通知 抵銷及清償，依上開民法規定，原告對被告所負十二萬八千一百六十七元之債 務已消滅，亦即鈞院九十二年度簡上字第七九號民事判決之判決理由所認定原 告施作坐落台南市○○○路一八六號房屋之室內地板鋪設石材工程之總工程款 即合計坪數及倒角之工程款共計五十萬五千五百四十五元，因該判決僅就原告 於該案請求工程款五成加計被告應支付訂金三成，即應給付全部工程款之八成 即四十萬四千四百三十六元，扣除被告已支付之二十萬元、三至五樓樓梯、走 廊未施作之工資七千七百二十二元，一至二樓樓梯立板瑕疵五千元，地板磨損 瑕疵七千元，核判被告應給付原告工程款之金額，計為十八萬四千七百十四元 ，加計利息一萬四千四百九十九元，合計十九萬九千二百十三元，再以被告為 免其財產被假執行拍賣，於九十三年二月十六日交付原告三十二萬七千三百八 十元，進而認定原告應返還被告十二萬八千一百六十七元，而原告對被告仍有 餘二成工程款即十萬一千一百零九元權於該事件未請求，依該判決理由書所確
定之事實，原告就未施作之工程係可歸責於被告之事由致未能給付，原告可請 求對待給付，是以原告於九十三夫六月九日以存證信函通知被告，以被告尚應 給付原告剩餘之二成工程款即十萬一千一百零九元工程款抵銷原告應返還之金 額十二萬八千一百六十七元，不足部分二萬七千零五十八元開立銀行本票附於 存證信函寄送被告，因此原告所負應返還被告十八千一百六十七元之債務，已 經向被告通知抵銷及清償而消滅。
㈢按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債權人得於強制 執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第 一項前段定有明文，本件被告聲請強制執行之債權，依前揭所述，業經原告抵 銷及清償而消滅，原告據以提起異議之訴，請求判決如聲明所述。 ㈣原告施作系爭坐落台南市○○○路一八六號房屋之室內地皮鋪設石材工程，依 兩造九十一年五月二十九日簽立之石材工程合約書第七條所載：「成交時支付 訂金三成，貨到現場付五成．．」之約定，原告於同年六月三日已將承攬系爭 工程所需全部石材運到現場，依上開工程合約書約定起訴請求被告給付五成之 承攬報酬，經鈞院前案判決確定，因原告於該事件僅請求工程款五成，加計被 告已付訂金三成，原告尚有二成工程款未向被告請求給付，是以該確定判決僅 就原告請求工程款五成加計訂金三成核判，且依該判決理由書所確定之事實， 原告就未施作之工程，係可歸責於被告之事由致給付不，原告可請求對待給付 ，有該判決書可程，因此被告所辯顯無可採。
㈤原告給付承攬報酬事件之訴訟為給付之訴，本件債務人異議之訴為形成之訴， 兩者種類、起訴事實及訴訟標的各不相同，並非同一事件，無民事訴訟法一事 不再理之問題，被告謂已違反一事不再理云云，自無理由。 ㈥依前案確定判決，固判決原告應返還被告十二萬八千一百六十七元，惟依該判 決之理由所認定系爭工程款之總工程款即合計坪數及倒角之工程款共計五十萬 五千五百四十五元，因該判決僅就原告所主張之共計八成工程款，而原告對被 告仍有剩餘之二成工程款即十萬一千一百零九元未請求，依該判決書理由所確 定之事實，原告未施作之工程係可歸責於被告之事由致給付不能，原告可請求 對待給付，是以原告於九十三年六月九日以存證信函通知被告為抵銷，並將不 足部分二萬七千零五十八元開立銀行本票併寄送被告，經被告收受，是原告所 負應返還被告十二萬八千一百六十七元之債務已消滅，原告自得提起本件異議 之訴。
（三）證據：提出本院民事執行處函影本一件、九十二年度簡上字第七九號民事判決 影本一份、存證信函附銀行本票影本暨回執影本一份等為憑。二、被告陳述：
（一）聲明：求為判決駁回原告之訴。
（二）陳述：
㈠原告係依據強制執行法第十四條第一項前段執行名義成立後，如有消滅或妨礙 債權人請求之事由發生，債權人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權 人提起異議之訴之規定，主張原告抵銷及清償而消滅云云。 ㈡惟查本件執行名義業已成立，原告所謂之抵銷及清償云者，及指其自己寫一張
存證信函自稱被告尚欠伊二成工程費並附一張二萬七千零五十八元支票，但並 無欠伊二成工程款之事實，僅得就二萬七千零五十八元部分予以抵銷。 ㈢按所謂被告欠他二成工程款係原告一廂情願如此主張而已，並非所謂執行名義 成立後有消滅債權，或妨礙債權人請求之事由發生，此項事實並非原告說了就 算，根本就無此事實存在，茲假定原告主張是實，何以在前案第一審起訴時不 予主張，或有主張經判決後不提起上訴，於第二審審理中亦未提出附帶上訴， 俟判決確定後再就已判決確定之事實提出不實在之告訴，依照民事訴訟法第四 百條規定，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的有既判力，違 反一事不再理之原則不得重新起訴，在程序上已有未合，在事實上承攬工程都 未完成亦無此所謂欠伊二成工程款之存在，是原告之訴並無理由。三、兩造不爭執事實及爭執內容。
（一）被告援本院九十二年度簡上字第七九號之確定判決，其中判決主文第五項命被 上訴人（即原告）應返還上訴人（即被告）十二萬八千一百六十七元，扣除原 告已給付之二萬七千零五十八元後，原告尚應給付被告十萬一千一百零九元未 給付為由，向本院聲請強制執行，本院以九十三年度執字第二四五五一號執行 事件受理後，於九十三年八月五日以南院慶九十三年執如字第二四五五一號函 本院提存所，對原告所提存之十萬二千發扣押命令在案，此經本院調取前揭卷 宗核閱無誤，且為兩造所不爭執。
（二）原告主張以其尚得向被告請求之二成工程款與前揭判決所命之給付互為扺銷後 ，其給付義務業已消滅，依強制執行法第十四條第一項前段提起本件債務人異 議之訴。被告對其已收受原告所寄送之面額二萬七千零五十八元銀行本票，及 台南南門路郵局第一七九號存證信函之事實並不爭執，惟另以：兩造間之承攬 關係業經本院九十二年度簡上字第七九號判決確定，原告並無剩餘之二成工程 款請求權存在，原告無從主張抵銷等語，而為如前所述之抗辯。（三）依兩造各自如前所述之主張之答辯內容，本件原告之請求是否有理由，其爭執 點在於原告是否對被告尚有二成工程款債權之存在，得否主張抵銷，及原告本 件起訴有無違反一事不再理等項為斷。
四、得心證之理由：
（一）按：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不 得法律關係更行起訴。」「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行 起訴。民事訴訟法第四百條第一項、第二百五十三條分別定有明文。此即一事 不再理原則，而其既判力之客觀範圍則限於訴訟標的於確定之終局判決中經裁 判者為限。本件原告係依強制執行法第十四條第一項前段之規定而提起異議之 訴，核與前案（本院九十二年度南簡字第一三三六號、九十二年度簡上字第七 九號）所提給付承攬報酬事件，其訴訟標的並不相同，核無違反首揭一事不再 理之規定，被告此部分之抗辯尚有誤會，不足採信。（二）原告在前案給付承攬報酬事件中，係依兩造於九十一年五月二十九日簽立之石 材工程合約書第七條所載「成交時支付訂金三成，貨到現場付五成．．」為由 ，對被告請求支付該五成之承攬報酬，而本院九十二年度簡上字第七九號之確 定判決意旨，亦係基於原告請求之五成報酬為審核，認定兩造間承攬工程為餐
廳二十二點七九五一坪，連同三至五樓樓梯、走廊施作之總坪數為三十一坪， 此部分工程款為四十六萬五千元，另二分之一倒角工程款為三萬二千零二十元 ，四分之一倒角工程款為八千五百二十五元，該承攬契約之總工程款共計五十 萬五千五百四十五元，依前揭契約內容「訂金三成及貨到現場付五成」，合計 為八成，八成工程款核算為四十萬四千四百三十六元，扣除被告已支付之訂金 二十萬元外，被告尚應給付二十萬四千四百三十六元，惟①其中未施作之「三 至五樓樓梯、走廊之工程」部分，雖因可歸責於被告之事由而給付不能，原告 仍可向被告請求承攬報酬，惟原告因免給付義務而得免予支出之工資七千七百 二十二元部分，應由其所得請求之對待給付中扣除，②另關於一至二樓樓梯立 板修補費用為五千元，關於原告已施作之地皮另有磨損之瑕疵所需修補必要費 用為七千元，合計為一萬二千元亦得扣抵，經扣抵後，原告截至「成交時支付 訂金三成，貨到現場付五成」亦即承攬工程款八成所得請求之餘額為十八萬四 千七百十四元，此即前揭確定判決主文第一項諭知之金額。（三）依上揭判決意旨，原告在前案僅就全部承攬工程已得請求之八成部分為主張， 另尚未完成之二成則尚未請求，惟原審之確定判決已將未施作之「三至五樓樓 梯、走廊之工程」部分之工程工資七千七百二十二元予以扣除，並以此部分工 程未施作係可歸責於被告之事由，致原告給付不能，原告仍可請求契約所約定 之對待給付，亦即原告對另未起訴之二成工程款仍可請求被告為給付，原告既 另以存證信函表示以此二成工程款為抵銷，業已使此二成工程款屆清償期，原 告並表示以此工程款與應給付予被告之十二萬八千一百六十七元部分為抵銷， 合於民法第三百三十四條第一項之所定抵銷之條件，依同法第三百三十五條第 一項之規定，該抵銷之意思表示於被告收受前揭存證信函時發生效力，被告得 請求原告支付之十二萬八千一百六十七元，經原告主張以二成工程款十萬一千 一百零九元為抵銷後，剩餘二萬七千零五十八元，而原告將該二萬七千零五十 八元之債務，在寄送台南南門路郵局第一七九號存證信函時，併寄發二萬七千 零五十八元銀行本票予被告，業經被告收受，則原告對被告所負之十二萬八千 一百六十七元債務，業已全部清償完畢，被告之請求業已消滅，從而原告依強 制執行法第十四條第一項前段之規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷本院九 十三年度執字第二四五五一號強制執行事件所為之執行程序，自無不合，應予 准許。
五、結論：本件原告之訴為理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百八十九條第一項 第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日 臺灣臺南地方法院臺南簡易庭 法 官 王國忠
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。 法院書記官 孫鈴堯中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日
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