台灣台中地方法院民事判決 九十三年度中勞簡字第四一號
原 告 丙○○
訴訟代理人 熊賢祺 律師
複 代理人 張格明 律師
被 告 晉庭營造股份有限公司
兼法定代理人乙○○
訴訟代理人 朱元宏 律師
複 代理人 黃紫芝 律師
右當事人間給付資遣費事件，本院於中華民國九十三年九月二十日言詞辯論終結，本
院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告之聲明：
㈠被告晉庭營造股份有限公司應給付原告新台幣（下同）四十四萬二千八百六十五 元，及自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。
㈡被告乙○○應給付原告四十四萬二千八百六十五元，及自起訴狀送達被告之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如其中一被告已履行給付，他 被告免給付之義務。
㈢訴訟費用由被告晉庭營造股份有限公司或被告乙○○負擔，其中一被告已履行給 付，他被告免負擔之義務。除假執行之擔保金額外如主文所示。二、事實摘要：
㈠原告主張：
⒈雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，勞工如繼續工 作三年以上者，應於三十日前預告之；雇主未依規定期間預告而終止契約者，應 給付預告期間之工資；雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣 費：⑴在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之 資遺費。⑵依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一 個月者以一個月計；工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金即以現 金或實物給付之獎金、津貼及其他經常行給與。平均工資：謂計算事由發生之當 日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；勞工在同一雇主或 事業單位，繼續工作五年以上十年未滿者，每年給予十四日特別休假；第三十八 條所定之特別休假，工資應由雇主照給，勞動基準法第十六條第一項、第三項、 第十七條、第二條、第三十八條、第三十九條定有明文。 ⒉按原告跟隨被告十餘年，自民國（下同）八十五年十月八日起正式受雇於被告， 原告秉持多學習技能、知識之態度，兢兢業業，盡忠職守，竭盡所能以盡本份， 不意，於九十二年七月中旬經被告交代林會計告知原告薪資發放到九十二年八月 ，被告要求原告不要浪費生命，要原告在外另找工作；被告並於九十二年八月份
停止聘用技師施毅明，查營造業者無技師，即無法營運，原告遭資遣後，被告為 節省資遣費，拒不依法給付。
⒊茲原告受僱於被告期間盡職守份，從未有違法或違反勞動契約或工作規則之情事 ，是以，揆諸首開法條之規定，被告應給原告左列金額： ⑴原告受僱於被告為期計六年十一月，依平均工資五萬二千元整計，被告應給付 原告資遺費三十五萬九千六百六十六元。
⑵原告自八十五年十月八日至九十二年八月三十一日有四十八日之特別休假，以 每日薪資一千七百三十三元計，被告應給付原告八萬三千一百九十九元。 核上，被告計應給付原告四十四萬二千八百六十五元整。 ⒋兩造不爭執之事實：
⑴原告受僱於被告所開設之晉庭營造股份有限公司，自八十五年十月八日起，至 九十二年八月底，共計六年十一個月。
⑵原告於上述受僱之六年餘期間，未曾請休特別休假，致有累積特別休假七十三 日未曾請休，均照常上班。
⑶九十二年約七月中旬，被告通知原告略謂：公司近半年來屢標不到工程可作， 業務緊縮，趁你還年輕、不要浪費生命與時間，可在外面找更好的工作，會有 更好的發展。
⑷被告於九十二年七月下旬，併告知會計甲○○小姐，原告之薪資會發放到八月 。致原告之薪資仍於九月五日發放（次月五日發薪），就此有原告建華銀行之 存摺影本可證。
⑸被告曾於九十二年七月初探尋原告是否要與別人投資鐵板燒的生意，原告因與 個人興趣不合，而予以婉拒。
⑹被告為結束營造公司，於九十二年八月解聘技師施毅明。 ⑺被告於九十二年八月二十九日將原告之勞保退保。就此有勞工保險被保險人投 保資料表可稽。
⑻本件調解程序，不論於台中市勞資關係協會或鈞院調解程序，均無法成立。 ⒌兩造爭執之事項：
⑴事實上之爭執：
①本件勞動契約之終止，應係被告事先預告終止： 本件勞動契約之終止，究係被告事先預告終止，抑或原告自動離職，兩造各 有爭執。被告率先爭執其並無解聘原告之行為，辯稱：在原告離職前，有事 先告知原告因公司業務緊縮，近半年來都沒有標得工程，希望不要浪費生命 ，也要原告到別的地方去工作或合夥出資經營餐飲店云云（此事實為被告所 自認）。惟查原告係確因被告及其公司業務緊縮，近半年來都沒有順利標得 工程，致有意結束公司之經營，並通知公司原會計甲○○小姐，告之薪資發 放到九十二年八月份，就此有證人甲○○可證；被告為結束公司之經營，另 外也解聘師技施毅明，亦有技師施毅明可供查證。故原告係受被告主動之通 知終止勞動契約之事實，足堪認定。
詎料，被告竟另外宣稱：是因為原告於九十二年八月一日開始就沒有來公司 上班，我還繼續發薪水給他到月底，是原告自動離職云云。惟查，原告並沒
有簽定自願離職書，且因被告事先告知可以去外面找更好的工作，才於八月 份期間請謀職假，外出找工作，並非在八月份全然沒有去公司工作上班而自 動離職，就此於八月份仍有陸陸續續到公司上班之事實，亦有公司同仁證人 甲○○可證，被告自不能倒果為因，推卸是原告自動離職，而非被告予以資 遣。
②原告近半年來之月平均薪資為何：
原告主張離職前半年之平均薪資為新台幣五萬二千元正，雖離職前九個月之 所得扣繳憑單平均為四萬九千七百四十六元，惟查實際支領之月平均薪資為 五萬二千元，就此有「公司員工薪資紀錄卡」及證人甲○○可證。 ③原告於任職期間，並沒有請休特休假：
原告於任職被告公司之六年多期間，任勞任怨，盡忠職守，未曾請休特別休 假，致有累積四十八日之特別休假未曾請休，就此事實亦為被告所自認。 ⑵法律上之爭執：
①被告事先告知原告去外面找工作，是否符合終止勞動契約之預告？ 按雇主非於業務緊縮或歇業時，不得預告勞工終止勞動契約，為勞動基準法 第十一條第一款、第二款所明定，且參照勞基法第十六條第一項規定：「雇 主依第十一條規定終止勞動契約者，其預告期間依下列各款之規定：三、繼 續工作三年以上者，於三十前預告之。」準此，被告於九十二年七月初通知 原告因公司業務緊縮，不要浪費生命，可以到外面找工作，且通令會計薪資 發放到八月，則就此事實行為，即符合上述法律規定必須於三十日前預告通 知，本件被告主動通知原告終止勞動契約，足堪認定。 ②原告請謀職假，並非為自動離職：
參照勞基法第十六條第二項又規定：「勞工於接到前項預告後，為另謀工作 得於工作時間請假外出。」準此，原告係依照法律規定，在九十二年八月份 斷斷續續請謀職假，外出找工作，係屬合法之權利行為，被告辯稱原告不來 公司工作，是原告自動離職云云，顯有不明法律規定，而非合法之抗辯。 ③原告得否請求被告支付資遣費及其基數如何？ 按勞基法第十七條規定，雇主依照前條（預告終止勞動契約）者，應依左列 規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給 相當於一個月平均工資之資遣費；二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿 一年者，以比率計給之。原告服務共計六年十一月，則可得請求被告給付資 遣費為六年十一個月，可得請求三十五萬九千六百六十六元正（52000×6+ 52000 ×11/12=359666元）。 ④被告得請求多少的未休特休假之補償費？
按勞基法第三十八條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期 間者，每年應依左列規定給於特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二 、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。準此，原告 第二年、第三年得休特別假各七日，第四年及第五年各十日，第六年得休十 四日。合計四十八日。
另依照勞基法第三十九條規定，第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主
照給。則原告請求依照月平均工資五萬二千元，計算上述未休之特別休假之 工資補償費，合計八萬三千一百九十九元。
⒍被告乙○○亦為高平營造股份有限公司之雇主： 經查原告自八十五年十月八日起即由雇主被告乙○○僱用，因當時被告乙○○開 設甲級營造廠－高平營造股份有限公司，並擔任董事長。被告雇主乙○○即先以 高平營造股份有限公司加以聘僱原告。嗣後至八十九年五月底被告乙○○出售該 高平營造股份有限公司與他人，買主又出售乙級營造廠－即晉庭營造股份有限公 司與被告。因實務上可將營造廠執照及公司全部轉讓與他人。被告乙○○遂將聘 僱公司之名義變更為目前之晉庭營造股份有限公司名下，接續予以聘僱原告。 ⒎原告受僱於被告雇主乙○○，即自八十五年十月至九十二年八月底： 經查原告受僱於同一雇主乙○○，依照勞工保險人投保資料之記載分別為高平營 造股份有限公司自八十五年十月八日至八十九年五月三十一日；晉庭營造股份有 限公司自八十九年六月三日至九十二年八月二十九日止。共計有六年十一月之期 間。
⒏被告答辯原告自承自行離職云云，顯非事實，毫無依據： 被告答辯原告自承自行離職云云，顯非事實，亦毫無根據。經查被告所提出之調 解紀錄，係記載於調解委員之意見欄，當時係應被告之要求予以記載，原告並不 同意。且就何謂『自行離職』之定義，全然僅就被告乙○○之說辭略謂：「我不 承認有資遣，當時在九十二年七月都沒有標到工程，我就向原告說：『大家不要 浪費生命，可以去找更好的工作，公司有意要結束，或者可以合夥去開設鐵板燒 生意。原告自八月份就開始會有時候沒有來工作，我還發給薪資到八月底』，我 有盡心盡力幫原告找工作，還要替他找出路，所以我不承認有資遣這回事。」準 此，調解委員便認為原告自八月份始陸續沒有來上班，即為自行離職。就此種自 行離職之認知，被告於 鈞院調解時，亦復同執前詞。況且，自行離職是否符合 勞動基準法曠職之定義，亦有可議；且被告並沒有舉出原告曠職而遭受被告解僱 之事證，其說顯不足採，自不能認係原告自行離職或因曠職而遭被告解僱。 再查，受資遣通知後原告仍然有到被告公司繼續上班，負責是否參與投標工程進 行估算及勘驗現場之工作，就此有交通部公路總局第二區養護工程處決標公告， 及原告負責是項工程所進行之工程估價單影本可稽。由上開證物可參工程招標公 告日期為七月三十一日，決標日八月十二日，原告必須於決標日前完成參與投標 相關作業。此外，另負責電腦障礙排除及公司帳冊備份等工作，並持續工作到該 年之八月下旬。被告辯稱原告自八月份起即沒有來公司上班，顯與事實不合。又 其辯稱有幫原告投保團體險，並無資遣之意云云，更屬無據。蓋因，一、營造工 程之監工職務，屬於高危險行業，通常為減輕業主之意外賠償責任，會投保團體 意外險，且已到期者，以自動轉期續約方式辦理。故該保單到期續約之日期為九 十二年七月二日（如被告所提證物二所載），是以被告於七月二日投保團體險後 在七月中旬表示資遣，確有資遣之事實並無違誤；二、即便是事先投保團體意外 險，一年保期未到而資遣之案例，國內比比皆是，援此主張實無法證明被告並無 資遣之事實，復與資遣之要件無關，更背離社會生活事實過遠矣！ ⒐被告主張原告自行離職云云，卻無法舉證其有表示終止勞動契約之事證，顯非可
信：
按資遣係指公司之業務緊縮而表示終止勞動契約，與自行離職（曠職）而表示終 止契約，乃有極大之差距。就本件之事實而言，被告僅有事先有預告表示資遣原 告之行為，並沒有其宣稱之因原告曠職而向原告表示終止勞動契約之意思表示存 在。被告執此主張，自應由被告舉出何時、何種方式曾經向原告表示：因原告曠 職而終止勞動契約之證據，以實其說。
⒑同一雇主之被告乙○○，應負資遣原告之責任： 按「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工 事務之人。」為勞動基準法第二條第二款所明定。又參照行政院勞工委員會七十 七年九月十五日臺（七七）勞動一字第二０五八二號函示：「董事長依勞動基準 法第二條規定應為雇主。」則被告乙○○擔任上開高平營造股份有限公司及晉庭 營造股份有限公司之董事長，自為上開兩家公司之雇主。受被告之雇主僱用迄今 ，前雖經有轉換至被告雇主之另一家公司，但仍是被告為本件勞動契約之雇主， 要無疑義。
另參照勞動基準法第二十條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留 用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規 定發給勞工資遣費。」再參照內政部七十六年七月七日勞司字第一四九三一號函 ：「二、事業單位改組或轉讓時，因涉及勞工提供之對象改變，已非原勞動契約 之履行，若勞工不願意繼續留用，應有勞動基準法第十四條第一項第六款之情事 ，勞工自可依該法第十七條規定，向舊雇主請求發給資遣費。」準此，縱被告將 上述高平營造股份有限公司轉讓與他人，致原告所投保勞工保險之投保人名義有 不同，對於舊雇主之同一被告與新雇主之同一被告，於本件勞動契約關係終止後 ，均得合併上開二家公司之終止動契約，請求被告給付資遣費。 ⒒薪資係以實際領取者計算，包括津貼在內：
參照行政院勞工委員會七十八年六月十五日臺（七八）勞動二字第一四九四一號 函復台灣省政府勞工處：「事業單位發給勞工之『久任津貼』，如係雇主按月給 勞工之工作報酬，依勞動基準法第二條第三款規定，應屬工資範疇。」查原告最 後任職六月支領薪資包含按月給付之津貼，實際為五萬二千元。 ⒓被告辯稱原告自八月份即於其他公司就職，與事實不合： 原告於九十二年八月份仍有到公司上班，負責招標相關作業及電腦資料備存，已 如上述。且證人甲○○亦於九月十三日到庭證稱仍有來上班，但有請假，此與原 告所主張之事實，完全吻合。詎料，被告竟然提出原告佑鑫工程行、泰翰營造有 限公司之名片，誣指原告八月份即另謀有有他就而自行離職，顯非事實。經查原 告離職後於九月、十月份到上開公司擔任臨時工作，並非八月即已開始任職，被 告張冠李戴，顯與事實不合。被告抗辯原告八月起即於上述公司任職，就任職之 時間（八月一日起），應由被告負舉證責任，單憑名片，尚不足以證明原告自八 月一日起即於上開公司任職。
此外，被告答辯因原告不來上班，遂於九月九日向台中市工務局報備註銷專任工 程人員登記云云，更非事實，顯有倒果為因。蓋因，如原告於八月份即無來上班 ，何不於八月份就向主管機關報備註銷？原告確實於八月份仍陸續到公司上班，
因被告為有預告之資遣表示（一個月前），於八月份乃有請假去謀職，但仍陸續 到公司上班，故被告才在資遣原告後之九月份向主管機關報備，並無疑義。此外 ，被告答辯公司虧損、發放年終獎金、原告未向公司會計甲○○請假…等其他事 由，概與被告資遣原告之事實，毫無關聯。八、被告乙○○為法令解釋上之雇主 （董事長），與原告定有勞動契約，縱八十五年僱用之初以其所有之高平營造股 營造份有限公司投保勞保，嗣後轉讓上述高平營造股份有限公司，復以轉投保晉 庭營造股份有限公司，但雇主之同一性仍然不變︱即屬於勞動基準法規定之同一 事業單位之雇主。被告基於同一雇主之地位，應於終止本件勞動契約後，發給原 告資遣費。
⒔被告乙○○及晉庭營造股份有限公司乃為同一雇主，應負不真正連帶債務關係： 由於被告乙○○先後開設高平營造股份有限公司及晉庭營造股份有限公司，經查 兩公司均為家族企業，所有之股東均為其配偶與親屬，雖名義上之雇主分別為高 平營造股份有限公司及晉庭營造股份有限公司，但實際上之雇主均為被告乙○○ ，此由經濟部公司公司變更登記表即可明瞭（見原證物一），被告乙○○均為實 際之雇主。準此，勞動基準法第二條第二款規定；「雇主：謂僱用勞工之事業主 ，事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」則被告乙○○既然 為上述兩家公司之事業經營之負責人，自屬於法律規定之雇主，要無疑義。 被告乙○○既然為勞動基準法第二條第二款規定之雇主，與其雇用單位之被告晉 庭營造股份有限公司均為雇主，參酌勞動基準法第七十八條規定「違反第十三條 、第十七條、第二十六條、第五十條、第五十一條或第五十五條第一項規定者， 處三萬元以下罰金。」第八十一條規定「法人之代表人、法人或自然人之代理人 、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反本法規定，除依本章規定處罰行為人 外，對該法人或自然人並應處以各該條所定之罰金或罰鍰。但法人之代表人或自 然人對於違反之發生，已盡力為防止行為者，不在此限。法人之代表人或自然人 教唆或縱容為違反之行為者，以行為人論。」，公司法第二十三條規定「公司負 責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者， 負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損 害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，則被告乙○○為違反勞動基準法之 行為人即自然人，致原告受有損害，應與晉庭營造股份有限公司之間，對於原告 之資遣費之債務構成不真正連帶債務關係，自應對原告負連帶清償之責任。此有 不真正連帶債務之判決供參。
⒕被告晉庭營造股份有限公司原本即有盈餘，卻為被告乙○○移轉資產而致虧空： 被告晉庭營造股份有限公司原本承接工程，每年均有盈餘，但近年來卻為被告乙 ○○所移轉公司資產一空，並假造成公司虧損之狀態，據以主張其免責之事由， 顯非合法。因按公司是否於該年度發生虧損，與被資遣員工得請求資遣費並無法 律上之關連；被告之晉庭營造股份有限公司於前幾年之前之營運均有盈餘，尚不 能因九十二年以來未得得標工程而發生虧損，即免去應支付原告資遣費之義務。 被告援此主張，顯無法律上之依據。
⒖綜上，被告主動解雇原告，卻未支付資遣費予原告，事證明確；且證人亦證實被 告於九十二年八月份確仍有來公司上班，但亦有請謀職假，被告宣稱原告自八月
份起即未來上班，構成主動離職云云，顯非事實。 ㈡被告主張：
⒈原告起訴略謂被告發放原告薪資至九十二年八月止，遭被告無由解雇云云等語， 爰引勞動基準法第十六條第一項、第三項、第十七條、第二條、第三十八條、第 三十九條等規定，請求被告給付資遣費及特別休假未休假之薪資。 ⒉被告並無主動終止兩造間勞動契約之情。
⑴按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：．．」、「 雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款 之規定：．．」勞動基準法第十七條及第十六條第一項分別定有明文，準此， 在雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約之情形，依法 雇主負有給付資遣費之義務。
⑵經查，關於兩造間之勞動契約，被告並無主動表示終止契約對原告予以資遣之 情，原告所陳云云，與事實不符，被告就此鄭重予以否認。 ⑶且查，原告曾就本件勞資糾紛申請台中市政府進行協調，而於九十三年七月一 日召開之勞資爭議案件協調會中原告自承，當時係其「自行離職」，據此足見 原告起訴所陳云云，並非真實，於法無據，實無理由。 ⑷再查，為保障原告之安全即為其利益計，被告於九十二年七月七日為原告續行 投保團體傷害意外保險（證二號），倘被告有意解雇原告，又何必於保險到期 之時，自行出資繳納保險費用，為原告利益計為其投保意外傷害保險？原告所 陳云云，確非真實。
⒊謹按，「至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇 主可不發給未休日數之工資。」行政院勞工委員會民國七十九年九月十五日（七 九）台勞動二字第二一八二七號函釋著有見解。經查，原告自任職被告公司起至 其自行離職止，於任職期間從未對原告提出給付特別休假工資之主張，可見原告 係因其個人因素而自行未休特別休假，原告既係自行拋棄特別休假之權利，徵諸 上開行政院勞工委員（七九）台勞動二字第二一八二七號函釋見解，原告主張被 告給付特別休假未休之工資之請求，於法未合，係無理由，應予駁回。 ⒋末按，內政部七十四年十一月四日（七四）台內勞字第三五九九五九號函釋謂「 一勞工特別休假因年度終結或終止契約而未休者，雇主如未依規定發給應休未休 日數之工資時，其請求權係受民法第一百二十六條時效之限制。二民法第一百二 十六條規定『利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期 給付債權，其各期給付請求權因五年間不行使而消滅。』」。查原告主張其係於 民國八十五年十月八日到職，是其係至八十六年十月七日始工作年滿一年，即至 八十六年十月八日以後，原告自此始取得八十六年度之特別休假之權利。次查， 據原告所陳兩造間之勞動契約係至九十二年八月三十一日終止，是揆諸上開內政 部七十四年十一月四日（七四）台內勞字第三五九九五九號函釋，原告於八十八 年度以前之特別休假工資，已釐於時效而消滅，是原告主張特別休假有七十三日 云云，於法無據，是無理由。
⒌茲就原告所提準備書狀「貳、兩造不爭執事項」，抗辯陳述如下： ⑴原告丙○○係自八十九年六月三日起始受僱於被告晉庭營造股份有限公司，八
十五年十月八日起至八十九年五月三十一日止則係受僱於高平營造股份有限公 司。
⑵原告受僱被告晉庭公司三年期間，依法應休之特別休假，係渠個人因素自行未 休。
⑶九十二年七月中旬，被告乙○○曾與原告討論公司未來走向，但並無告知可在 外面找更好的工作云云。
⑷九十二年七月下旬，被告並無告知會計林小姐原告薪資發放到八月云云。 ⑸被告係見原告自行離職、不來上班，始於九十二年九月九日向台中市政府工務 局報備註銷專任工程人員之登記。
⒍按勞動基準法施行細則第十條第九款規定「本法第二條第三款所稱之其他任何名 義之經常性給與係指左列各款以外之給與。九 差旅費、差旅津貼、交際費、夜 點費及誤餐費。」。經查，原告自被告晉庭公司受領之薪資，本薪係為三萬九千 元，除此之外，另受有職務加給、伙食津貼、交通津貼及通訊費等其他費用之給 付。徵諸上開規定，交通津貼部分即非屬勞動基準法所規定之工資，是原告主張 其所受領之月平均工資係為五萬二千元並以之計算特別休假未休而應受領之工資 ，即於法無據。
⒎按勞動基準法第二十九條規定「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳 納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給 予獎金或分配紅利。」
查被告晉庭公司自八十九開始營業至今，受到社會經濟大環境不景氣之影響，營 運狀況不佳，全年所得分別為：八十九年度，虧損一百六十萬四千零九十二元； 九十年度，三十九萬四千六百二十六元；九十一年度，七十六萬三千八百二十六 元；九十二年度，虧損三百五十萬一千五百元。經查，上開年度，即使在虧損依 法即無給付獎金義務之情況下，年度終結之際，被告晉庭公司均給與原告一定金 額之獎金，足見此一獎金其中即已包括未休之特別休假之工資在內，原告起訴主 張云云，並非事實，確於法無據。
⒏查，原告自九十二年八月份起，實際上係至佑鑫工程行及泰翰營造有限公司另謀 高就，原告起訴主張被告無故終止勞動契約云云，實與事實不符。 ⒐又查，原告係自八十九年六月三日起受僱於被告晉庭公司，八十五年十月八日起 至八十九年五月三十一日止則係受僱於高平營造股份有限公司（參見原告所提準 備書狀之證四號），並非被告乙○○，是原告起訴主張被告乙○○對被告負有給 付資遣費及未休之特別休假之工資等義務，顯與法相違，應予駁回。 ⒑末查，被告乙○○自原告進入公司工作後，栽培原告不遺餘力，除為照顧原告安 全為原告投保意外傷害保險外，不僅鼓勵原告考取與工地安全等相關之證照，在 公司營運狀況仍佳時，為鼓勵辛苦工作之員工，亦以全額負擔員工費用之方式， 招待員工出國旅遊。原告無視相處多年之情誼，虛詞指稱被告乙○○無故解雇云 云，起訴而為本件之請求，不僅於法無據，且實令被告乙○○寒心。 ⒒查原告起訴略謂九十二年七月中旬被告通知原告，公司業務緊縮、標不到工程可 作，要原告趁年輕不樣浪費生命及時間，可以在外面找更好的工作，嗣於九十二 年七月下旬併告知會計甲○○將原告薪資發放至八月份，是原告於八月份期間請
謀職假外出找工作，且為結束公司被告於九十二年八月間解聘技師云云，主張被 告主動預告解雇原告，請求被告晉庭營造股份有限公司及被告乙○○依勞動基準 法應負有給付資遣費之義務。
⒓謹按，「按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自 認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之 責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證 責任分擔之原則（本院十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號判例 參照）。」、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事 訴訟法第二百七十七條前段所明定。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先 由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求。」最高法院九十三年度台上字 第一九號判決及最高法院九十二年度台上字第二四四八號判決著有見解可稽。 ⒔經查，九十三年九月十三日鈞院審理時證人甲○○到庭證稱，因為原告沒有上班 、所以沒有匯款，不知道業務緊縮可到外尋找工作乙事，也不知道老闆叫他不用 來上班乙事，原告未到公司上班、沒有請假，可知原告主張係被告主動解雇原告 乙事，並非真實。況查，證人亦陳孩子曾委請原告之妻照顧，可見證人甲○○與 原告夫妻之間私交甚篤，從而即便證人甲○○現為被告公司之員工，其所為之證 言亦絕無偏袒被告公司之可能。綜上，徵諸上開最高法院九十三年度台上字第一 九號判決及最高法院九十二年度台上字第二四四八號判決意旨，原告未能對其起 訴主張之事實及權利舉證以實其說，即被告並無主動預告解雇原告之情，則原告 起訴所陳係無理由，應予駁回。
⒕經查，被告公司在無工程得標得以施作之情形下，公司經營陷入窘境，是被告乙 ○○就公司未來走向曾與原告商議討論，且在得知原告有意與友人共同經營勞力 仲介業務之際，向原告提出合作之建議，但未獲原告回應，上述事實，有證人甲 ○○到庭所為證言足資為證。第查，原告自九十二年八月起，即為個人事業努力 而未至被告公司工作，且被告對其不到公司上班之事，亦不曾向被告提出任何請 假之要求或不來上班之說明，即使八月份期間偶有進入辦公室之情事，然原告進 入被告公司實際上亦無工作之實情，可見原告自九十二年八月起，即有自行終止 其與被告公司間之勞動契約之意，此見諸被告庭呈答辯狀證一號之「台中市勞資 爭議案件協調會記錄」之記載「勞方當時的確自行離職」甚明。三、法院之判斷：
㈠兩造所不爭執之事項：
⑴原告係自八十九年六月三日起始受僱於被告「晉庭營造股份有限公司」，而原 告於八十五年十月八日起至八十九年五月三十一日止則係受僱於訴外人「高平 營造股份有限公司」之事實，此有原告之投保資料為證，且為兩造所不爭執。 ⑵原告於九十二年八月間，仍有至被告公司上班，嗣至九十二年九月份起即未再 至被告公司上班之事實，此業據證人甲○○到庭證述無訛，且為兩造所不爭執 。
⑶原告受僱於被告公司，離職前半年之平均薪資為五萬二千元正，雖離職前九個 月之所得扣繳憑單平均為四萬九千七百四十六元，惟查實際支領之月平均薪資 為五萬二千元，就此有原告提出之「公司員工薪資紀錄卡」為證，且經證人甲 ○○到庭證述明確，且為被告所不爭執。
㈡兩造所爭執之事項：
⑴原告主張跟隨被告十餘年，自八十五年十月八日起正式受雇於被告，原告秉持 多學習技能、知識之態度，兢兢業業，盡忠職守，竭盡所能以盡本份，不意， 於九十二年七月中旬經被告交代林會計告知原告薪資發放到九十二年八月，被 告要求原告不要浪費生命，要原告在外另找工作；被告並於九十二年八月份停 止聘用技師施毅明，查營造業者無技師，即無法營運，原告遭資遣後，被告為 節省資遣費，拒不依法給付等語，被告則以前揭等語置辯。是以，本件所應審 酌者，分述如下：
⑵原告自八十九年六月三日起始受僱於被告「晉庭營造股份有限公司」，其服務 之年資是否應併計原告於八十五年十月八日起至八十九年五月三十一日止，受 僱於訴外人「高平營造股份有限公司」之年資： ①按，勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資， 及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；又事業單位 改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定 期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工 作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞動基準法第五十七條、第二十條分別 定有明文。又勞動基準法第二十條所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為 公司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業 、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言（最高法院八十四 年度台上字第九九七號裁判意旨參照）。
②查，本件訴外人高平營造股份有限公司（八十年六月二十八日核准設立）， 與被告晉庭營造股份有限公司（八十三年四月二十六日核准設立），公司名 稱各異，其負責人亦屬不同，此有公司基本資料查詢在卷可按，則法人人格 各自獨立，不僅與勞動基準法第五十七條所稱「同一」雇主之要件不合，亦 不符合勞動基準法第二十條所謂事業單位「改組」或「轉讓」之情形。至於 原告雖主張原告自八十五年十月八日起即由雇主被告乙○○僱用，因當時被 告乙○○開設甲級營造廠－高平營造股份有限公司，並擔任董事長。被告雇 主乙○○即先以高平營造股份有限公司加以聘僱原告。嗣後至八十九年五月 底被告乙○○出售該高平營造股份有限公司與他人，買主又出售乙級營造廠 －即晉庭營造股份有限公司與被告。因實務上可將營造廠執照及公司全部轉 讓與他人。被告乙○○遂將聘僱公司之名義變更為目前之晉庭營造股份有限 公司名下，接續予以聘僱原告云云。惟以，公司法人與公司負責人分屬不同 之權利義務主體，各有獨立之人格，再依原告之勞工保險投保資料觀之，原 告係受僱於「高平營造股份有限公司」或「晉庭營造股份有限公司」，並非 受僱於「乙○○」個人。是，原告主張應予併計年資，即無足採。 ③從而，原告受僱於被告「晉庭營造股份有限公司」之年資，應自八十九年六
月三日起，予以計算。
⑶原告與被告間之勞動契約，是否經合法終止： ①按雇主非有「一 歇業或轉讓時。二 虧損或業務緊縮時。三 不可抗力暫 停工作在一個月以上時。四 業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當 工作可供安置時。五 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」情形，不得 預告勞工終止勞動契約；又勞工有「一 於訂立勞動契約時為虛偽意思表示 ，使雇主誤信而有受損害之虞者。二 對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或 其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三 受有期徒刑以 上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四 違反勞動契約或工 作規則，情節重大者。五 故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主 所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六 無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」情形者，雇主得 不經預告終止契約，勞動基準法第十一條、第十二條第一項分別定有明文。 依此，雇主預告、或不經預告終止勞動契約，如不具有前揭事由，則雇主終 止其與勞工間之勞動契約，其終止即屬不合法。 ②查，本件原告雖主張於九十二年七月中旬經被告交代林會計告知原告薪資發 放到九十二年八月，被告要求原告不要浪費生命，要原告在外另找工作，並 進而主張被告即係以業務緊縮為由，而預告終止勞動契約等語。然此為被告 所否認，且主張伊並未向原告為終止勞動契約之預告，本院審酌下列諸情， 認為被告並未為終止勞動契約之意思表示，且屬原告之「自行離職」，而因 認為與被告達成合意終止勞動契約。
被告於九十二年七月七日為保障原告之安全即為其利益著想，由被告為原 告向宏泰人壽保險股份有限公司投保團體傷害意外保險之事實，業據被告 提出團體險保險單一件為證，且為原告所不爭執，如是，若被告確有因公 司業務緊縮，有意終止其與原告間之勞動契約，則被告又何須為原告投保 上開保險。
原告主張在被告要求原告不要浪費生命，要原告在外另找工作後，即依勞 動基準法第十六條第二項又規定：「勞工於接到前項預告後，為另謀工作 得於工作時間請假外出。」，在九十二年八月份斷斷續續請謀職假，外出 找工作，並非原告不到被告公司工作云云。惟，原告自始即無法舉證證明 ，其確有向被告公司請謀職假，及確有向外謀職之事實，則原告此之主張 ，即尚不足採信。何況被告主張：「原告於九十二年八月自行創業，我有 提出勞工仲介合作的意見，因為場地等問題均是現成，有試探原告之意思 ？」、「這段期間原告與他的朋友人力仲介，原告覺得不錯，作人力仲介 很好賺，並回來告訴我，所以我告訴原告他如果有興趣，不然我們公司可 以來做看看，我至少問原告三次，原告都不予回應。」等語，亦據證人林 秀敏到庭證述明確，且為原告所不爭執。如是，足見原告當時係忙於自己 之事業，而於九十二年八月間陸陸續續進公司而已，並非對外找工作，更 顯見原告此之主張之不實。
至於原告主張被告有於九十二年九月匯款薪資至其於建華銀行戶之事實，
用以證明被告前揭預告終止勞動契約之事實。惟原告所聲請訊問之證人即 會計甲○○於本院審理時證述：「原告何時未到公司上班忘記了，給付薪 資係以匯款方式匯入，由我匯款的，最後一筆日期我亦忘記了，因沒有上 班，所以沒有匯款，沒有匯款係老闆決定的，我不知道業務緊縮可到外尋 找工作，我不知道他為何不來上班，我也不知道老板叫他不用來上班，也 不知道談到合夥做鐵板燒之生意的事情。」等語，對此原告亦當庭表示沒 有意見。是以，被告之所以於九十二年九月以後，未再匯薪資予原告，係 因原告未再至公司上班，而非如原告所主張，係被告交待匯款至九十二年 九月止。如是，原告於九十二年八月間起即陸陸續續到被告公司上班而已 ，嗣並自行未至公司上班，至堪認定。
若被告晉庭營造股份有限公司於九十二年七月間向原告預告終止勞動契約 ，且原告亦工作至九十二年八月底，則原告又為何遲近一年之九十二年六 月間始出而向被告主張給付資遣費及特別休假之工資，矧，再以原告在向 台中市勞資關係協會協調時，協調委員在聽取雙方之陳述後，亦係認定原 告係自行離職。並參酌上情，顯見原告係自行離職，並因而與被告晉庭營 造股份有限公司合意達成終止勞動契約。
⑷原告提否得請領資遣費：
①按，「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依 左列各款之規定：一 繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。 二 繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三 繼續工作三年 以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作 時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之 工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之 工資。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費： 一 在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資 之資遣費。二 依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之 。未滿一個月者以一個月計。」，勞動基準法第十六條、第十七條分別定有 明文。依此，雇主須發給勞工預告工資、資遣費，即須符合前揭規定，反之 ，勞工即不得向雇主請求預告工資、資遣費。又在勞動契約「合意終止」之 情形下，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權。 ②查，本件被告晉庭營造股份有限公司並未向原告為終止勞動契約之意思表示 ，而係原告自行離職，而因認為與被告晉庭營造股份有限公司達成合意終止 勞動契約，有如前述，矧被告晉庭營造股份有限公司亦未與原告達成協議， 同意給付資遣費，則依前揭說明，原告即不得向被告晉庭營造股份有限公司 請求給付遣費。
⑸原告就其未休之特別休假，是否得請求被告給付工資： ①按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規 定給予特別休假：一 一年以上三年未滿者七日。二 三年以上五年未滿者 十日。三 五年以上十年未滿者十四日。四 十年以上者，每一年加給一日 ，加至三十日為止。」、「第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給
。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有 趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，勞動基準法第三十八 條、第三十九條分別定有明文。又「本會七十九年八月七日勞動二字第一七 八七三號書函中之『不可歸責於雇主之原因時』之範圍，係屬事實認定問題 。故來函所詢勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需 要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給 未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行 未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」，行政院勞工委員會七十九年 九月十五日台勞動二字第二一八二七號著有函釋，且勞工應休之特別休假 日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資， 端視其原因而定。則勞工請求雇主給付不休假工資，即應就其債權發生之事 實，即不休假原因之所在，負舉證之責｛參照最高法院九十年度台上字第一 ０一七號、台灣高等法院台南分院九十年度上更㈠字第二號判決意旨）。 ②本件原告雖主張其服務於被告公司，依勞動基準法第三十八條規定，原告有 特別休假四十八日未休，則原告請求依照月平均工資五萬二千元，計算上述 未休之特別休假之工資補償費，並據以請求被告給付八萬三千一百九十九元 云云。惟查，原告並未就其特別休假未休，係因可歸責於被告之事由，致未 予休假之事實，舉證以實其說，則依前揭說明，原告尚不得依同法第三十九 條之規定，請求被告給予特別休假日之補償工資。 ⑹被告乙○○個人是否為原告之雇主，是否應與被告晉庭營造股份有限公司，就
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