最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一三六七號
上 訴 人 達克皮飾有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 黃秀珠律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○
右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一日臺北高等行
政法院九十年度訴字第五五九六號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（下同）八十二年三月十五日以「達克皮飾有限公司標章」服務標 章，指定使用於修正前商標法施行細則第二十五條第八類之代理國外廠商產品之 報價、投標、經銷服務，向被上訴人（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十 六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被上訴人准列為註冊第六七○六○ 號服務標章。嗣參加人日常皮飾開發有限公司以該註冊服務標章有違註冊時商標 法第七十七條準用第三十七條第一項第六、七、十二、十三款之規定，對之申請 評定。經被上訴人審查，以九十年四月十八日中台評字第八九○二○九號服務標 章評定書為申請成立之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政 訴訟，經原審判決駁回其訴，仍不服而提起本件上訴。二、本件上訴人於原審起訴主張：揆諸前行政法院七十年判字第一三九五號判決意旨 ，判斷商標之近似與否，應就二造商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察為原則 ，倘使兩商標圖樣之寓目印象明確，不致因其一商標之存在，而聯想到另一商標 ，並發生不能辨別之情形者，即無近似可言。查系爭服務標章註冊第六七○六○ 號「達克皮飾有限公司標章」係單純以「反白鴨頭著墨色禮服之全鴨設計圖」所 構成，至據以評定商標圖樣則有六種不同構成方式，一為中文「紳士鴨」、外文 「GENTLEMAN DUCK」及「雙橢圓框內加上一鴨頭圖」，二為中文「紳士鴨」、外 文「GENTLEMAN DUCK」及一「鴨頭圖」，三為中文「達克公爵」、外文「GENTLE MAN DUCK」及一「鴨頭圖」，四為中文「達克公爵」及一「裝飾框內置鴨頭圖」 ，五為中文「達克公爵」及一「裝飾橢圓框內置頭圖」，六為中文「達克公爵」 、外文「GENTLEMAN 」及一「橢圓框內置鴨頭圖」，兩者相較，兩者之整體外觀 不同顯而易見，一般消費大眾實已足堪辨識兩造商標予人整體寓目不同之處，極 易分辨，不可能造成混淆。次就商標圖形設計而言，系爭標章係將鴨子之整體圖 案設計成為一個圓形，利用凹凸之反差將一隻扇動著翅膀、優雅地轉頭向後悠閒 划水之鴨子表現出來，模仿鳥類之羽毛，將其翅膀設計為連貫地、由大到小變化 之羽毛與鴨子之身軀組成一個完整之圓環，使一隻華貴、典雅的鴨子完整地浮現 於產品上，借此引喻公司之產品像是位「對婦女獻殷勤的鴨子（家伙）」，通過 暗喻之方式，表達了公司進取之目標，故上訴人之系爭標章具有自創及獨創性。 至據以評定商標圖樣則由中文「紳士鴨」或「達克公爵」、外文「GENTLEMAN DU
CK」或「GENTLEMAN 」及一「長嘴圓頭平實拘謹之鴨頭圖」等共同構成，二者相 較，就其圖形而言除有「全鴨」與「鴨頭」之別外，前者在設色上為「空心線條 鉤畫成鴨頭部分，輔以黑色塊狀漸呈圓形縮小之鴨身」，後者為「黑色鴨頭實體 輔以白色長嘴」或「白色鴨頭實體輔以黑色長嘴」；就神態上而言，前者為「閉 目悠閒划水轉頭朝後狀」，後者為「張目平實拘謹向前狀」；就鴨種而言，前者 為「短尖嘴似鵝全鴨」，後者為一般常見「扁嘴實體鴨頭」；二者商標設計之基 本構想即有差異，有各自吸引目光之重點，對消費者而言顯然極易分別，異時異 地隔離觀察，實無致一般消費大眾產生混同誤認之虞。雖二者於商標圖樣中皆設 有領結，但此種設計觀念，卻早為一般商業界所習知之常用商標設計手法，可從 著名商標「PLAY BOY」之兔頭圖樣、早期之「陳臺神標章」及上訴人之一系列註 冊馬頭圖亦均有領結之第六一八五二八號、第六六九三四七號、第六九九一二五 號、第七○四五七四號、第七二三九五七號商標等案中可資證明，可見「頸部設 有領結」並非屬參加人所獨創，況該領結部分僅佔圖樣之極小比例，不甚顯著， 實不應遽為論斷二造商標應屬近似之唯一論據。又據以評定商標之「鴨頭圖」非 屬自創及獨創性；另系爭商標為一似鵝之全鴨圖，其外觀整體已脫離自然鴨圖， 再加上鴨身以塊狀漸次縮小呈圓框造形，頗為獨特，同時其鴨頭朝後悠閒宜人之 神態，亦為據爭商標所無法比擬（並非如被上訴人所言頭部朝左側），故二者之 差異是極大的，而今被上訴人卻將圖樣分割成另一部分加以比較，以二者商標圖 樣皆有鴨頭造形，又將系爭商標鴨頭迴轉朝後之動作誤認為鴨頭朝左，即認定兩 造商標近似，實忽略「具有鴨頭之鴨圖」乃屬常理，而「朝左之鴨圖」亦早已為 代理國外廠商之經銷服務及皮包、皮夾等商品所廣泛使用，此乃草率擴大解釋據 爭商標圖樣之含括範圍，其所為審定，實令上訴人難以折服。況上訴人於市場銷 售系爭商標商品時，皆未發現消費者將系爭商標與據以評定商標產生聯想並致混 淆誤購之情事，況上訴人於銷售系爭商標產品時，皆標榜「華麗鴨GALLANT DUCK 」，其與據以評定商標之「紳士鴨GENTLEMAN DUCK」乃屬完全不同之商標名稱。 是本案應無商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第六款規定之適用等語 ，請求撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人在原審答辯則以：按服務標章圖樣「有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者」 ，不得申請註冊，為本件服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一 項第六款所明定。所謂「有欺罔公眾之虞」，係指以襲用他人已在中華民國註冊 並夙著盛譽之商標，使用於性質相同或近似之商品，有使人誤認其所表彰之商品 為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。所謂「有致公眾 誤信之虞」，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地、或其 為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞。本件系爭註冊第六七 ○六○號「達克皮飾有限公司標章」服務標章，與參加人日常皮飾開發有限公司 據以評定之「紳士鴨及圖GENTLEMAN DUCK」、「達克公爵及圖Gentleman Duck」 等商標相較，二者圖樣上之鴨圖形均為頸部繫有領結，頭部朝左之鴨頭設計圖， 外觀上構圖意匠極相彷彿，於異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞 ，應屬構成近似之標章。又據以評定商標早為參加人自七十八年起即以之作為商 標，指定使用於書包、手提箱袋、旅行袋及皮件等商品，並陸續獲准註冊於冠帽
、手套、靴鞋、鐘錶、眼鏡、床單等多類產品上，取得註冊第四六八二三四、四 七七一六五、四七一五二九、四七八四七○、四七八七五一、五六一三四六、五 六一三四七、五六三○一六、五六三七○○、五八○○一○、五九六六○四號等 數十件商標專用權，其產品並經參加人於東方新地、茉莉、儂儂、翡翠周刊等各 種雜誌刊登廣告，廣為宣傳持續行銷多年，且於台北、台中、高雄等地均有陳列 販賣，則據以評定商標所表彰之商品品質與信譽，於本件系爭商標申請註冊之前 ，難謂不為一般消費者所熟知，此有被告中台評字第八六○一八九號商標評定書 認定在案。又上訴人自八十一年起即為參加人之經銷商，陸續向參加人進貨皮包 、皮夾、皮帶等各式商品，上訴人自難諉稱不知據以評定商標之存在，此亦有參 加人八十一年至八十四年間開立給上訴人之銷貨統一發票影本附卷可稽。準此， 上訴人以構圖意匠相彷之鴨頭圖作為本件系爭註冊第六七○六○號「達克皮飾有 限公司標章」服務標章圖樣申請註冊，並指定使用於代理國外廠商產品之報價、 投標、經銷服務等服務，客觀上難謂無使一般消費者對其所表彰之服務來源或提 供主體發生混淆誤信之虞等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按服務標章圖樣「有欺罔公眾或致公 眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為本件服務標章註冊時商標法第七十七條準用 第三十七條第一項第六款所明定。所謂「有欺罔公眾之虞」，係指以襲用他人已 在中華民國註冊並夙著盛譽之商標，使用於性質相同或近似之商品，有使人誤認 其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。 所謂「有致公眾誤信之虞」，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品 質、產地、或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞。查上 訴人之系爭服務標章（如附圖一），與參加人據以評定之註冊第四六八二三四號 、四七一五二九號、四七七一六五號商標圖樣（即附圖二）相較，二者圖樣上之 鴨圖形均為頸部繫有領結，頭部朝左之鴨頭設計圖，外觀上構圖意匠極相彷彿， 於異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之標章。又 該等據以評定商標早為參加人自七十八年起即以之作為商標，指定使用於書包、 手提箱袋、旅行袋及皮件等商品，並陸續獲准註冊於冠帽、手套、靴鞋、鐘錶、 眼鏡、床單等多類產品中，取得註冊第四六八二三四、四七七一六五、四七一五 二九、四七八四七○、四七八七五一、五六一三四六、五六一三四七、五六三○ 一六、五六三七○○、五八○○一○、五九六六○四號等數十件商標專用權，其 產品並經參加人於東方新地、茉莉、儂儂、翡翠周刊等各種雜誌刊登廣告，廣為 宣傳持續行銷多年，且於台北、台中、高雄等地均有陳列販賣，已屬相當著名之 商標，此經前行政法院八十九年度判字第三四○號判決認定在案，此有該判決附 原處分卷可按。另上訴人自八十一年起即為參加人之經銷商，陸續向參加人購進 皮包、皮夾、皮帶等各式商品，上訴人自難諉稱不知據以評定商標之存在，此亦 有參加人八十一年至八十四年間開立給上訴人之銷貨統一發票影本附原處分卷可 考。是上訴人以構圖意匠相仿之鴨頭圖形作為系爭服務標章圖樣申請註冊，並指 定使用於代理國外廠商產品之報價、投標、經銷服務等服務，客觀上難謂無使一 般消費者對其所表彰之服務來源或提供主體發生混淆誤認之虞，自有首揭條款規 定之適用。再查系爭服務標章除鴨頭外，尚有鴨身，且未附加任何文字，與據以
評定之商標圖樣僅為鴨頭，附有中文及英文，彼此相互比較，固均有其不同之處 ，但其等主要部分重點均在鴨頭及領結部分，且系爭標章鴨身部分係以簡單線條 勾畫，不具特色，就系爭商標整體觀察，其予人印象深刻者仍在於鴨頭部分，因 此就系爭標章與據以評定商標異時異地隔離整體觀察，仍易於使一般消費者發生 混淆誤認，尚不能以系爭標章與據以評定商標構圖設計有部分差異，或另加中文 、外文之不同，即認其非近似商標。第查據以評定之註冊第四七七一六五號商標 有「達克公爵」圖樣（如附圖二），其審定公告日期為七十八年十二月一日，此 有商標註冊簿影本附原處分卷可稽，而上訴人公司之名稱為「達克」皮飾有限公 司，其核准設立登記日期為八十年十二月三日，在上開註冊商標審定公告之後， 此亦有上訴人提出之經濟部公司執照影本附卷可考。又商標、標章與公司名稱， 在商品或包裝上通常同時標示。本件上訴人先以據以評定商標之「達克」作為其 公司之名稱，再以據以評定商標之圖樣「鴨頭及領結」，作為其標章主要部分， 如此公司名稱與其服務標章搭配應用於商品或服務上，更易使人誤認系爭標章與 據以異議商標，二者係來自同一商品來源或產製主體而發生混淆誤認之虞。至參 加人與上訴人合作期間，商品互有往來，乃屬當然，參加人向上訴人購買有系爭 標章之產品，並不代表參加人承認系爭標章與據以評定商標不近似，充其量僅能 謂參加人於合作期間對上訴人侵害其商標權之事不予追究而已。上訴人復主張以 「鴨子圖」作為標章獲准併存註冊者不乏其例；以「雞頭」、「雞圖」及「馬頭 」、「全馬圖」獲准併存註冊者，亦不勝枚舉；且亦有以「鴨頭圖」為重點且頸 部亦繫有領結而獲准併存註冊於衣服商品者；另上訴人以與系爭商標圖樣相同之 商標於大陸及義大利獲准註冊，皆獲核准云云。查上訴人所舉上述案例，核其商 標圖樣各不相同，案情有別，且各國國情及商標審查基準亦有差異，尚難比附援 引，均不足據為本件有利於上訴人判斷之論據。從而，原處分以系爭標章有欺罔 公眾或致公眾誤信之虞，有違本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款之 規定，而為系爭標章之註冊應作無效之處分，於法並無違誤，訴願決定予以維持 。又本件服務標章既應依商標法第三十七條第一項第六款之規定評定其註冊為無 效，其是否尚有違同條項第七、十二、十三款之規定，已不影響判斷結果，原處 分及訴願決定認毋庸再予審究，核無不合，因而駁回上訴人之訴，俱無違誤。五、本院經查：㈠、原判決係以上訴人之系爭服務標章（如附圖一）與原審參加人日 常皮飾開發有限公司據以評定之註冊第四六八二三四號、四七一五二九號、四七 七一六五號商標圖樣（如附圖二）相較，二者圖樣上之鴨圖形均為頸部繫有領結 ，頭部朝左之鴨頭設計圖，外觀上構圖意匠極相彷彿，於異時異地隔離觀察，有 使人產生混淆誤認之虞，認定應屬構成近似之標章，此係原審取捨證據、認定事 實之職權行使，並無違誤。上訴意旨復以鴨子為商標圖樣者，其鴨頭係商標之一 部，並不具顯著性，原審將據爭商標之全部「鴨頭部分」與僅占系爭服務標章四 分之一之「鴨頭部分」放大比對，顯有違經驗法則，認原判決有判決理由不備之 違誤，依前說明，尚不足採。㈡、原判決又以據以評定商標早為原審參加人日常 皮飾開發有限公司自七十八年起即以之作為商標，指定使用於書包、手提箱袋、 旅行袋及皮件等商品，並陸續獲准註冊於冠帽、手套、靴鞋、鐘錶、眼鏡、床單 等多類產品中，取得註冊第四六八二三四、四七七一六五、四七一五二九、四七
八四七○、四七八七五一、五六一三四六、五六一三四七、五六三○一六、五六 三七○○、五八○○一○、五九六六○四號等數十件商標專用權，其產品並經參 加人於東方新地、茉莉、儂儂、翡翠周刊等各種雜誌刊登廣告，廣為宣傳持續行 銷多年，且於台北、台中、高雄等地均有陳列販賣，已屬相當著名之商標，有本 院八十九年度判字第三四○號判決附原處分卷可稽。認事用法均妥適，上訴意旨 以參加人所提之產品目錄、翡翠周刊及東方新地等雜誌是否足證據以評定商標為 著名商標，不無疑義為由，指摘原判決率以認定其為著名商標，有判決不適用法 規或適用法規不當之違誤等語，顯與事實不符，尚不足採。㈢、原處分以系爭標 章有欺罔公眾或公眾誤信之虞，有違本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第 六款之規定，而為系爭標章之註冊應作無效之處分，於法並無違誤，訴願決定予 以維持，亦無不合，原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，上訴意旨仍執前 詞指摘原判決違誤，求予廢棄，經核為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十 八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日 最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 趙 永 康
法 官 蔡 進 田
法 官 黃 璽 君
法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網