最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一三四○號
上 訴 人 甲○○
丙○○○
乙○○
丁○○
被 上訴 人 臺北縣淡水地政事務所
代 表 人 戊○○
右當事人間因有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十七日臺北
高等行政法院九十一年度訴字第三四一七號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：訴外人喬柏營造有限公司（下稱喬柏公司）依民事 訴訟法第二五四條第五項規定，申經被上訴人在上訴人甲○○、丙○○○共有之 坐落台北縣淡水鎮○○段龍目井小段○○一○二建號建物、上訴人丙○○○所有 同小段○○○九八建號建物、上訴人乙○○所有同小段○○一○一建號建物，及 上訴人丁○○所有同小段○○一○○建號建物之登記簿上建物所有權部之其他登 記事項欄，註記「依台灣士林地方法院九十年十二月三十一日士院儀民團八十八 重訴字第六五八號函證明文件辦理註記，本件不動產現為該院八十八年重訴字第 六五八號確認有法定抵押權存在事件訴訟中」（下稱系爭註記）。但查法定抵押 權之取得或設定等，依法不需登記，因法定抵押權而生民事訴訟，不合依民事訴 訟法第二五四條第五項規定辦理，被上訴人為系爭註記，顯然違法，致上訴人所 有權之行使受妨害。上訴人已對系爭註記之行政處分提起撤銷訴訟（該部分經原 法院於九十二年二月十日以九十一年度訴字第三四一七號裁定駁回上訴人之訴， 再經本院九十三年度裁字第一一五○號裁定駁回上訴人之抗告，不予贅述），得 請求依行政訴訟法第一九六條為回復原狀之處置而塗銷系爭註記。縱認系爭註記 為事實行為，上訴人亦得行使結果除去請求權，依行政訴訟法第八條規定，請求 除去違法侵害而塗銷系爭註記等語，求為命被上訴人塗銷系爭註記之判決。二、被上訴人則以：依臺灣士林地方法院民事庭通知書主旨記載：「本院業於八十八 年十一月十七日受理八十八年度重訴字第六五八號原告喬柏營造有限公司與被告 甲○○、丙○○○、孫麗翎、乙○○、丁○○、李麗芬、洪美惠、林正弘、林惠 玲間就附表所示建築物，確認有法定抵押權存在事件。」顯證本案業已起訴無訛 ，其所爭法定抵押權乃應登記之不動產標的，而非上訴人所稱依法不須登記者。 被上訴人因喬柏公司申請，依內政部八十九年五月十五日台（八九）內中地字第 八九七八八九二號函釋規定為系爭註記，應無違誤等語，作為抗辯。三、原審以：
（一）依行政訴訟法第一百九十六條規定，得於判決中命行政機關為回復原狀之必 要處置者，以有撤銷行政處分之判決為前提。上訴人提起撤銷訴訟請求撤銷 行政處分部分，已經原法院於九十二年二月十日以九十一年度訴字第三四一
七號裁定駁回上訴人之訴在案，則上訴人依行政訴訟法第一百九十六條規定 ，請求判決命被上訴人塗銷系爭註記，即無所附麗，應予駁回。 （二）次按「第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記 者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持 向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利 害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記。」民 事訴訟法第二百五十四條第五項定有明文。又法定抵押權依修正前民法債編 第五百十三條規定，固不以登記為成立或生效要件，但如依法律行為而移轉 或喪失，仍應經登記，否則不生效力。八十九年五月五日施行之修正條文， 修訂為承攬人得「請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之 不動產，請求預為抵押權之登記」，此項抵押權如欲依法律行為而移轉或喪 失，仍須登記，始能發生效力，則無疑義。故法定抵押權，至少就其成立後 依法律行為之移轉或喪失而言，亦屬於一種其取得（受讓）、喪失（例如因 讓與而相對喪失權利、因拋棄而消滅）或變更（例如權利主體變更），依法 應登記之權利，如就法定抵押權存在與否涉有訴訟，自有前述民事訴訟法第 二百五十四條第五項規定之適用。
（三）查訴外人喬柏公司於九十一年一月四日持憑台灣士林地方法院九十年十二月 三十一日士院儀民團八十八重訴字第六五八號民事庭通知書，向被上訴人申 辦系爭註記，參考上開通知書主旨所載：「本院業於八十八年十一月十七日 受理八十八年度重訴字第六五八號原告喬柏營造有限公司與被告甲○○、丙 ○○○、孫麗翎、乙○○、丁○○、李麗芬、洪美惠、林正弘、林惠玲間就 附表所示建築物，確認有法定抵押權存在事件」，及其附表之建物標示，足 見訴外人喬柏公司業已就上訴人所有之上開建物提起確認法定抵押權存在之 訴，依前述說明，被上訴人為系爭註記，並無違誤。又本件僅係訴訟事實之 註記，並非法定抵押權之登記，上訴人主張系爭註記應由喬柏公司會同上訴 人共同申請之，實有誤會。從而其基於結果除去請求權請求判決命被上訴人 塗銷系爭註記，無從准許等情，因而駁回上訴人之訴。四、本院經核原判決尚無違誤，進而論斷如下： （一）查訴外人喬柏公司申辦系爭註記所據之台灣士林地方法院民事庭通知書，其 內容明示訴外人喬柏公司與上訴人間，就上訴人所有上開建物，有確認法定 抵押權存在之訴訟繫屬，為原判決確定之事實。可知該民事訴訟為訴訟標的 之權利，即係法定抵押權。原判決說明此種法定抵押權無論依民法債編修正 前或後之第五一三條規定而取得，之後如欲依法律行為而移轉（由他人繼受 取得）、喪失（讓與他人失其權利）或變更（權利主體更易），仍須登記， 始生效力等情，旨在論述此種法定抵押權涉訟，符合民事訴訟法第二百五十 四條第五項規定「為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應 登記」之要件，與此種法定抵押權是否須經登記或如何登記無關。上訴意旨 以民法債編修正後第五一三條規定，主張訴外人喬柏公司未向上訴人請求登 記法定抵押權，與民法第五一三條規定不合，且迄今無人受讓法定抵押權云 云，指原判決適用法令不當，理由矛盾，並不可採。
（二）系爭註記，係由民事訴訟當事人一方即訴外人喬柏公司，依民事訴訟法第二 百五十四條第五項規定，持憑台灣士林地方法院民事庭發給已起訴之證明， 向被上訴人申請辦理者。原判決於說明上訴人依行政訴訟法第一九六條請求 塗銷系爭註記於法不合之後，引據民事訴訟法第二百五十四條第五項規定之 內容，申論法定抵押權涉訟，有民事訴訟法第二百五十四條第五項規定之適 用，再認定訴外人喬柏公司持憑之台灣士林地方法院民事庭通知書，足供證 明就上訴人所有前開建物已有法定抵押權涉訟中，乃結論訴外人喬柏公司申 辦系爭註記並無違誤。其認無違誤之依據，為民事訴訟法第二百五十四條第 五項規定，甚為顯然。上訴意旨指為全未論述以何為據及其理由，有不備理 由之違法，殊不可採。又內政部八十九年五月十五日台（八九）內中地字第 八九七八八九二號函釋，無非在於闡釋依民事訴訟法第二百五十四條第五項 規定申請登記案件，應如何辦理。原判決已說明系爭註記符合民事訴訟法第 二百五十四條第五項規定之理由，於法即屬有據，難指未引述該函釋為理由 不備。
（三）系爭註記既於法有據，原判決因認上訴人主張之結果除去請求權尚難成立， 據以請求判決命被上訴人塗銷系爭註記，無從准許，實屬正當。從而上訴意 旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日 最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 劉 鑫 楨
法 官 蔡 進 田
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
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