最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一二九九號
再 審原 告 甲○○
再 審被 告 財政部臺灣省北區國稅局（承受桃園縣稅捐稽徵處業務）
代 表 人 乙○○
右當事人間因營業稅事件，再審原告對於中華民國九十二年五月十五日本院九十二年
度判字第五七七號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
再審原告起訴意旨略謂：一、按再審被告並非司法機關，其所製作之「談話筆錄」本身即為待證事項，並無證據能力，不能作為認定再審原告違法事實之證據。詎原判決，僅援引再審被告於第一審所提出之談話筆錄，即推論再審原告違法事實存在，該判決自有不備理由之違法。二、再按本案爭執重點在於再審原告所經營之「中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社南崁供應站」（以下簡稱南崁供應站）究係中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社所設置；抑或由再審原告私自設置？易言之，若係中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社所設置，再審被告之處罰對象即有錯誤，再審原告依法即不應受補稅、罰鍰。本案第一審判決援引桃園縣政府民國（下同）八十三年七月十八日八三府社合字第一四五四二○號函檢送桃園縣內已辦理登記之相關合作社名冊及所謂中華民國退伍軍人協會桃園縣分會八十三年四月六日桃壢服字第○一一號函，云云，即輕率認定「南崁供應站」非中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社所設置。再審原告於上訴審指陳：系爭聯合社係全國性合作組織，主管機關為內政部，並非桃園縣政府管轄，上述合作社名冊當無將中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社列入之可能。而中華民國退伍軍人協會桃園縣分會僅係中華民國退伍軍人協會之內部機關，並無法人地位，再審被告何以不向中華民國退伍軍人協會查證，反而向其內部機關查證，其取證過程明顯具有瑕疵。況「中華民國退伍軍人協會」與「中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社」分屬不同法人組織，第一審無視再審原告要求傳喚「中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社」負責人說明，即輕率作成判決，亦有違法。再審原告茲舉「中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社」發貨給南崁供應站之「發貨單」，及其指示供貨廠商繼續供貨給南崁供應站之「函件」為憑，已足證南崁供應站確係「中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社」所設置，否則何以南崁供應站之進貨可以由「中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社」承擔付款責任？上訴審在未得再審被告就上情答辯前，即匆促作成判決，而判決理由對再審原告所舉證據何以不採，亦無隻字片語說明，有判決不備理由之違法。請判決廢棄原判決、第一審判決，並撤銷訴願決定、復查決定及原處分等語。
再審被告未提出答辯。
按行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。
次按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記．．．。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，並得停止營業：一、未依規定申請營業登記者。」及「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與者．．．，應就其未給與憑證．．．經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」分別為行為時營業稅法第二十八條、第五十一條第一款及稅捐稽徵法第四十四條所明定。本件再審原告與洪志誠、齊傳仁未辦理營業登記，自八十三年一月至同年七月五日在桃園縣蘆竹鄉○○路○段八十一、八十三、八十五號經營買賣業，案經桃園縣財稅警聯合查緝執行小組查獲，計漏報銷售額新台幣（下同）四、七四○、○○○元。再審被告予以補徵營業稅計二二五、七一四元，對未申請營業登記部分裁罰三、○○○元，未給與憑證部分裁罰二二五、七一四元，另漏稅部分處五倍罰鍰計一、一二八、五○○元。再審原告與洪志誠、齊傳仁不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，訴願決定將原處分依營業稅法第四十五條處罰鍰三千元部分撤銷，其餘訴願駁回。因訴願決定機關僅將訴願決定書送達予洪志誠，再審原告知悉後不服，遂提起行政訴訟，遭臺北高等行政法院為敗訴之判決，再審原告仍表不服，向本院提起上訴，經本院九十二年度判字第五七七號判決（下稱原判決）駁回其訴。再審原告以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由提起本件再審之訴。查原判決係以：一、按合作社法第六條第二項規定：「非經營本法第三條所規定之業務，經所在地主管機關登記者，不得用合作社名稱。」查再審原告等三人經營之中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社南崁供應站，依洪志誠八十三年七月十四日於再審被告製作之談話筆錄坦承：「未經主管機關核准，僅以口頭向退伍軍人協會桃園縣分會理事長黃紹傑請教，他說可以。」復依中華民國退伍軍人協會桃園縣分會八十三年四月六日桃壢服字第○一一號函，除位於桃園市○○街一九九號之消費合作社外，其他鄉鎮新設立之合作社均非其所屬，而桃園縣政府八十三年七月十八日八三府社合字第一四五四二○號函檢送桃園縣內已辦理登記之相關合作社名冊亦未包括本案系爭商號，再依內政部八十三年六月二十八日台（八三）內社字第八三一四九六六號函說明三：「．．．，經查該中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社迄未報經本部核准設立任何分社或其他分支機構．．．。」此有各該談話筆錄及函文附原處分卷可稽，是再審原告與洪志誠、齊傳仁等三人以「中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社南崁供應站」名義經營日用百貨、食品買賣之業務，未經營業登記，且不符合行為時營業稅法第八條第十款規定免徵營業稅之範圍，至為明確。二、次查系爭中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社南崁供應站係由再審原告及洪志誠、齊傳仁等出資合夥共同經營，有再審原告與洪志誠、齊傳仁等三人八十三年間於再審被告製作之談話筆錄及房屋租賃契約附原處分卷可稽，且依渠等八十四年五月九日訴願書理由二，略謂：「訴願人誤信他人之言，以為使用退伍軍人協會員工消費合作社南崁供銷站名義即可享有免稅優惠，股東早萌拆夥之意．．．。」等語，足見經營系爭商號之主體為再審原告與洪志誠、齊傳仁等三人，並非中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社甚明，尚難因系爭商號招牌冠有「中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社」之字樣，或由該聯合社指示發貨，即遽謂其為該聯合社之內部組織。又系爭商號並未申請核准設立，即開始對外營業，而再審原告及洪志誠、齊傳仁等三人為系爭商號之營業主體，既如前述，則再審被告
以渠等為受處分人，自無不合。三、至再審原告提出之營業期間收入明細表，依其所言，係依據賣場收銀機每月加總銷售金額臚列，惟衡諸一般經驗法則，如確屬依據賣場收銀機而彙計每日銷售額之資料，再審原告應自始即知其存在，況其金額又顯較再審被告調查當時依該供應站主任黃碧貞供稱平均每日營業額為三○、○○○元，開業日（八十三年一月二十二日）起至查獲日（八十三年七月五日）止營業收入四、七四○、○○○元，而查認之營業額為低，再審原告於調查時竟捨棄不提出供核，及至復查階段始行提出，復經再審被告分別以八十三年十二月二十九日桃稅法字第八三○二七七四六號、八十四年一月十七日桃稅法字第八四○○一○七九號函通知提示有關主張收入之相關憑證資料供核，再審原告自得提供收銀機存根聯及帳簿憑證等以實其說，惟均未獲提具，此亦有各該函文附原處分卷可稽，是再審原告提出之營業期間收入明細表，尚乏證明力，要難採認。本件再審原告起訴之主張，並非可採。再審被告依核定漏報銷售額四、七四○、○○○元，予以補徵營業稅計二二五、七一四元，對未給與憑證部分裁罰二二五、七一四元，另漏稅部分處五倍罰鍰計一、一二八、五○○元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。再審原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件訴願決定，已將原處分關於依營業稅法第四十五條處罰鍰三千元部分撤銷，對再審原告而言，並無不利，再審原告就此部分亦訴請撤銷，顯無理由，應併予駁回。第一審依行為時營業稅法第二十八條、第五十一條第一款及稅捐稽徵法第四十四條之規定，認再審原告前訴訟程序之訴為無理由，將訴願決定維持，駁回再審原告第一審之訴，核無違誤。四、又本件第一審判決已詳述證明系爭商號未經登記而營業，且係由再審原告及洪志成、齊傳仁等出資合夥共同經營，而非「中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社」之分社或分支機構之證據及心證之理由。上訴意旨，仍執前詞，主張系爭商號係「中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社」所設置，並指摘第一審判決採證違法，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。至「中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社」應如何登記，其發貨行為是否違反合作社法，核屬另一問題，與本案無關，併予指明。因認再審原告前訴訟程序之訴為無理由，將第一審判決、訴願決定及原處分維持，並駁回再審原告前訴訟程序之訴。核其所適用之法律，並無與該案應適用之法律相違背，或於解釋判例有所牴觸之情形，難謂原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款再審原因。再審原告之再審意旨並無再審理由，仍應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日 最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 鄭 淑 貞
法 官 姜 仁 脩
法 官 吳 錦 龍
法 官 林 茂 權
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日