最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第1788號
抗 告 人 傅建福
訴訟代理人 李典穎 律師
鄭世脩 律師
上列抗告人因與相對人財政部國有財產署北區分署間有關土地事
務事件，對於中華民國106年5月3日臺北高等行政法院105年度訴
字第585號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、事實概要：
㈠相對人以逾期未辦理繼承登記土地或建築改良物之名義將桃 園市○○區○○段000○號土地（下稱系爭土地）辦理公開 標售，相對人以民國102年6月14日台財產北桃二字第102360 0258號公告（下稱102年6月14日公告）標售相關事項，系爭 土地於102年7月16日由訴外人林添、廖本鑫以新臺幣（下同 ）25,888,000元得標，抗告人及訴外人傅海湖、傅東洪、傅 東隆、傅東萬、傅東興等人（下稱訴外人傅海湖等人）於同 年月19日向相對人國有財產局申請准予就系爭土地以同一價 格優先購買，遭以不符法定優先購買權人之規定，而拒絕抗 告人及訴外人傅東洪等人優先購買系爭土地。
㈡而後因訴外人林添、廖本鑫亦否認抗告人及訴外人傅海湖等 人就系爭土地有優先購買權存在，並提起確認抗告人及訴外 人傅海湖等人對於系爭土地無優先購買之權利，經桃園地方 法院103年度重訴字第131號判決及臺灣高等法院104年度重 上字第551號判決（下稱系爭民事判決）「確認傅海湖、傅 建福、傅東洪、傅東隆、傅東萬、傅東興就桃園市○○區○ ○段000○號土地之優先購買權不存在。財政部國有財產署 北區分署應核發桃園市○○區○○段000○號土地之權利移 轉證明書（即標售證明）予訴外人林添、廖本鑫。」抗告人 不服，上訴至最高法院，系爭民事判決現由最高法院繫屬中 。
㈢抗告人依土地法第73條之1第3項主張對系爭土地有優先購買 權，相對人未通知抗告人有優先購買權之給付行為，爰依行 政訴訟法第8條請求命作成優先承買通知之給付訴訟，而提 起行政訴訟。經原審以105年度訴字第585號裁定駁回，抗告
人不服，遂提起本件抗告。
三、本件原裁定以：
㈠依土地法第73條之1規定，足見就未聲請繼承登記之土地或 建築改良物之代管或移請公開標售，是公法事項，而有無優 先承買權及其權利範圍則為私法爭議，應各循相關訴訟程序 釐清之。就優先購買權人之知悉或行使程序而言，公開標售 土地或建築改良物前應公告30日，裨益繼承人、合法使用人 或其他共有人就其使用範圍依序向為公開標售之機關，於決 標後10日內表示優先購買之意思。法規上並非規範，公開標 售之機關有通知繼承人、合法使用人或其他共有人是否行使 優先承買權之義務。
㈡本件抗告人依行政訴訟法第8條提起一般給付訴訟，聲明相 對人應就102年6月14日公告標售之系爭土地，通知抗告人有 優先承買權者。既無公法上請求權為基礎，亦不符得直接提 起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確 定之金錢支付或返還。其情形應屬程序要件之欠缺而無由補 正，其訴為不合法，應予駁回。
四、抗告意旨略謂：
㈠相對人本即知悉所欲公告標售之系爭土地上已有合法占有人 符合土地法第73條之1第3項之應通知優先承買權人存在，竟 誘使抗告人主張土地法第104條（要件為上有建築物），待 抗告人委請律師主張土地法第104條後，相對人立即通知系 爭土地上無建築物，抗告人不符合優先承買，而直接通知另 外投標人。則相對人明顯故不為作成優先承買通知予抗告人 之行政處分，如何期待相對人會課以通知義務。 ㈡況抗告人102年8月14日以相對人此項不為通知抗告人優先承 買權通知之處分係屬違法，而向相對人提起訴願時，復經相 對人佯稱明日102年8月15日已將於立法院舉行協調會，誘使 抗告人不要送件。故並非抗告人不訴願，而是相對人始終不 欲令抗告人訴願。故本案並非可歸責於抗告人不訴願，應先 對相對人課予通知義務。相對人於協調會後，最終內政部10 3年2月17日台內地字第1020380827號函示（下稱內政部103 年2月17日函）地上權人具有優先承購權，訴外人林添、廖 本鑫始於臺灣桃園地方法院提起確認優先承買權不存在之訴 。相對人並未積極依法補正上開通知抗告人有優先承買權之 違失，應屬行政程序違法錯誤，所為行政程序自有不備，應 予補正通知始為適法。另依公務員服務法第6條規定，被上 訴人藉故不通知抗告人有優先承買權，顯係利用職務機會加 損害於抗告人，顯屬違法行為。
㈢退一步言，抗告人業已於106年1月20日經相對人送件，補正
訴願程序。原審驟認其情形應屬程序要件之欠缺而無由補正 ，其訴為不合法，應予駁回等情，似嫌率斷。
㈣再者，相對人於102年5月7日會勘，同年7月18日以手抄文字 內容協助抗告人為優先承買權之申請，次日完成申請及繳納 保證金後，相對人竟認抗告人不符合土地法第73條之1現使 用人優先購買權之要件，於102年7月31日、8月12日函覆抗 告人時，皆以抗告人不符土地法第104條優先購買權而拒絕 由抗告人承買。但上開函文卻絲毫未提及土地法第73條之1 優先購買權相關事宜，且未限期請抗告人向法院起訴處理優 先購買權事宜，亦見相對人未依法行政，有重大之行政程序 疏失。
㈤抗告人於原審依行政訴訟法第8條請求相對人「為優先承買 權之通知」，應屬公法上之權力，具有公法上請求權基礎。 原審逕以抗告人程序要件之欠缺而無由補正之理由駁回，顯 有速斷之嫌，該裁定應非適法。抗告人自始即為依法取得地 上權之登記權利人，不論依據土地法第73條之1或同法第104 條之相關規定，合法登記地上權利人，本即有受通知優先承 買權之權利，相對人怠於通知即屬「怠於執行職務」之類型 。且通知權利人行使優先承買權並無行政裁量是否通知之空 間，屬裁量收縮至零之情形，故未通知應屬違法。若仍不許 抗告人提出救濟，即有違反憲法第16條保障人民訴訟權之目 的。
㈥相對人應依據：⒈不可違法發繳款單、⒉內政部103年2月17 日函、⒊民法第759條之1等相關規定為行政行為，及依⒋最 高法院86年台上字第1112號塗銷地上權登記事件民事裁定與 臺灣高等法院85年度上字第222號塗銷地上權登記事件民事 判決，確定抗告人先父傅登壬已時效取得申請登記為地上權 人之資格，並於84年3月20日登記在案，準此依該民事確定 判決，抗告人確為地上權人。但相對人卻不視以上，仍發繳 款單於訴外人林添、廖本鑫，故該不察及不依法行政作為即 屬違法。
五、本院按：
㈠本件抗告爭點之確定：
⒈原因事實部分：
⑴按系爭土地因登記之所有權人死亡，而有辦理繼承登記 之必要，但卻長期無人出面辦理繼承登記。因此地政機 關依土地法第73條之1第1項及第2項之規定（規定內容 詳如下述），造具清冊，移請相對人公開標售系爭土地 。
①土地法第73條之1第1項規定內容為：
土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾1年未辦理 繼承登記者，經該管直轄市或縣市地政機關查明後， 應即公告繼承人於3個月內聲請登記；逾期仍未聲請 者，得由地政機關予以列冊管理。但有不可歸責於聲 請人之事由，其期間應予扣除。
②土地法第73條之1第2項規定內容為：
前項列冊管理期間為15年，逾期仍未聲請登記者，由 地政機關將該土地或建築改良物清冊移請國有財產局 公開標售。繼承人占有或第三人占有無合法使用權者 ，於標售後喪失其占有之權利；土地或建築改良物租 賃期間超過5年者，於標售後以5年為限。
⑵相對人因此依土地法第73條之1第3項規定（即「依第2 項規定標售土地或建築改良物前應公告30日，繼承人、 合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買 權。但優先購買權人未於決標後10日內表示優先購買者 ，其優先購買權視為放棄」），作成102年6月14日公告 ，揭示「依法預留公告期間30日後，定於102年7月16日 公開標售系爭土地」等行政作為宣示。
⑶相對人對系爭土地之公開標售行政作為，於102年7月16 日如期舉行，結果由訴外人林添、廖本鑫以25,888,000 元之最高投標價，標得系爭土地。
⑷抗告人與訴外人傅海湖等人則於102年7月19日（開標後 之3日），針對系爭土地之開標結果，具狀向相對人主 張「法定優先購買權」，但遭相對人拒絕。且系爭土地 得標人林添、廖本鑫2人亦對抗告人及訴外人傅海湖等 人，提起「確認抗告人等對系爭土地優先購買權不存在 」之民事訴訟，而經民事法院第一、二審判決，為林添 、廖本鑫2人勝訴之諭知（臺灣桃園地方法院103年度重 訴字第131號民事判決、臺灣高等法院104年度重上字第 551號民事判決），因抗告人等提起上訴，全案現繫屬 最高法院審理中。
⑸抗告人因此引用土地法第73條之1第3項規定為其請求權 之法規範基礎，而向原審法院提起一般給付之訴，請求 相對人就102年6月14日公告之作成，應向抗告人為「通 知抗告人依土地法第73條之1第3項規定對系爭土地享有 優先承買權」之通知作為（即請求相對人為特定內容之 作為）。而經原審法院以「其起訴不合法，且無從補正 」為由，裁定駁回其訴，抗告人因此提起本件抗告。 ⒉原審法院駁回抗告人起訴之理由及抗告意旨對原裁定之指 摘，均已詳前述，於此不再贅言，僅簡要說明其中之關鍵
法律論點。
⑴原審法院認定本件請求程序不合法之主要論點為： ①土地法第73條之1第3項規定，並無法導出「相對人有 對抗告人為通知之作為義務」之法律論斷，因此抗告 人就如聲明內容所示請求，無請求之規範基礎存在。 ②抗告人之請求內容既不是金錢之支付或返還，則依本 院92年度判字第1429號判決意旨，亦不得提起一般給 付之訴。
⑵抗告人對原裁定之指摘，則集中於下述法律論點： ①相對人在抗告人「就系爭土地出售結果行使優先購買 權」之過程，刻意誤導抗告人，使抗告人誤以為該優 先承買權之規範依據為土地法第104條第1項規定（即 「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣 條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依 同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之」 ），而非土地法第73條之1第3項規定，致使抗告人錯 失「正確」主張合法權利之時機。
②相對人於102年7月31日發函抗告人，表明「拒絕承認 抗告人對系爭土地享有優先承買權」時，抗告人已提 起訴願，而遭相對人以「將召開協調會」為由，誘使 抗告人不為訴願，致其訴願最後不受理之結果。 ③抗告人既為合法權利人，有接受通知之公法上權利， 故其本件請求內容屬公法事件。
⒊以上所述，即為本件抗告案之爭點所在。
㈡本院則認抗告人前開主張，於法均非有據，縱令原裁定之理 由不儘全然妥適，但其終局判斷尚屬合法，應予維持，爰說 明如下。
⒈按依土地法第73條之1第3項規定之文義為法律解釋，該條 文之核心規範內容不外3事，即「標售前要有公告及30日 之公告期間」、「具有優先購買權者之資格認定」與「優 先購買權之視為放棄」。但並未規定相對人「要在踐行公 告程序以外，另行對優先購買權資格之特定主體為通知行 為」。因此在前開法律解釋基礎下。該條項規定實不足以 據為抗告人本件公法請求之規範基礎。
⒉再者就算對土地法第73條之1第3項之規定，採取如抗告人 所主張之擴張解釋，認為「相對人就依該條項規定標售之 土地，在踐行公告程序之外，如已知特定主體對預計標售 土地，具有優先購買權時，則在其知悉範圍內，基於行政 作為之主動積極性，而在解釋上認為，亦有「通知該等具 備優先購買權資格者」公法上義務之形成。但此等行政作
為義務在事務本質上，核屬行政程序法第174條所指「行 政程序中之決定或處置」，不服該決定或處置之處理，原 則上僅得為「對實體決定聲明不服時一併聲明之」，故亦 不得據為公法上獨立請求權之規範基礎。
⒊何況就本案而言，即使假設該通知程序「應進行而未進行 」，但102年7月16日系爭土地完成標售後，抗告人也立即 於同年月19日（相隔僅3日），向相對人行使其主觀認定 存在之優先購買權，並沒有因為未通知，而造成抗告人權 利行使之障礙。因此該通知程序是否踐行，對本件抗告人 之公法上實體權利，並無任何影響。
⒋至於其對系爭土地之標售結果，是否具備優先購買權資格 ，而享有優先購買權。又形成該優先購買權之法規範基礎 為土地法第73條之1第3項規定，抑或是同法第104條第1項 規定，則均屬實體法之爭議。而且亦如原裁定所言，此等 實體法爭議之規範屬性屬私法爭議，應經由民事爭訟程序 予以確定。是以抗告人雖曾就相對人於102年7月31日作成 、否認「抗告人等對系爭土地享有優先購權」之「台財產 北桃二字第10208021380號函」提起訴願，但經訴願機關 財政部以第00000000000號函之訴願決定，而為訴願不受 理之諭知。其主要理由即係認該爭議應循民事訴訟途徑解 決。該等法律見解核無違誤，應予維持。又與該等法律見 解連結之下述法律觀點，亦有必要在此附帶一併闡明如下 。
⑴首先必須指明，本案抗告人所「主觀期待」相對人作成 之「優先購買權通知」，該等公法上之通知義務「客觀 上」絕不會成立於「102年7月16日系爭土地標定之後」 。其原因不僅是因為「系爭土地標定後，相對人與林添 、廖本鑫存在以買賣契約為基礎之私法關係，所以對第 三人優先承買之通知義務，也屬私法義務」外，更重要 之法律理由則是：如果實證法設計為「土地標售後才產 生對優先承買權人之通知義務」，則該實證法對應之設 計應如同土地法第104條第2項規定（即「前項優先購買 權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視 為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買 賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」）一般，以 「優先承買通知」到達時點，方起算「權利喪失（視為 放棄）」期間之起點。此點有必要先予說明。
⑵再者系爭土地既然是相對人以自己名義出售，此時如果 抗告人行使優先購買權，而遭相對人拒絕，因為涉及私 權糾紛，抗告人應可以相對人及系爭土地得標人林添、
廖本鑫2人為民事被告，提起「確認優先購買權存在」 之民事訴訟，以求解決該私權爭議。又如果相對人已將 系爭土地所有權登記予林添、廖本鑫2人所有，抗告人 亦可視其所主張「優先購買權」之具體法規範基礎，究 竟具有物權法屬性，抑或債權法屬性，而分別請求「塗 消所有權移轉登記」及「相對人履行（因行使優先購買 權所形成買賣契約之）土地所有權移轉義務」，或「債 務不履行及侵權行為損害賠償」，以確保其「優先購買 權」之實體法權益。
⒌是以在現行法制架構下，抗告人形式上即無公法上權利受 到侵犯，更無請求相對人「於系爭土地標售前，先對其為 觀念通知，告知其有優先購買權」之請求權規範依據，原 裁定在此觀點下，認其起訴不備要件，且無從補正，裁定 駁回其訴，此等終局判斷即無違法可言。不過原裁定同時 又贅引（且誤引）本院92年度判字第1429號判決意旨，而 謂「抗告人本件請求不符『得直接提起一般給付訴訟者， 應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返 還』」云云，誤將行政訴訟法第8條第1項所定之「一般給 付之訴」，限制在「金錢給付」範圍內，而忽略了「一般 給付訴訟」尚包括「請求為特定行為或不為特定行為」等 類型，此等法律見解尚非有據，但不影響原裁定終局判斷 之正確性，爰在此併予指明。
㈢綜上所述，原裁定終局判斷結論尚無違法，抗告人所持之各 項抗告理由均難謂有據，本件抗告應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中
法官 林 文 舟
法官 林 樹 埔
法官 帥 嘉 寶
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日 書記官 陳 建 邦