最高法院民事判決 九十三年度台上字第二一九二號
上 訴 人 乙○○○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
共 同
訴訟代理人 薛 博 允律師
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 葉 勝 添律師
被 上訴 人 戊 ○ ○
右當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十三日
台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度上更㈣字第二二五號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：坐落台北縣新店市○○○段七張小段（下同）三六二之三二地號、面積一五０平方公尺之土地，原為已故之劉山海及林陳靟共有，應有部分各二分之一。伊之被繼承人楊高鷄及第一審共同原告陳連寶於日據時期承租其中之三六．四四坪（折合一二０．四六平方公尺，下稱系爭土地），建築建號三八六號，門牌台灣省台北縣新店鎮○○路二四六號房屋（新建號為五二六號，門牌新店市○○街一０二巷三號、五號，下稱系爭平家建房屋），並辦妥地上權登記，應有部分各二分之一。民國六十八年六月十九日，劉山海之繼承人劉禎泉將其所繼承之三六二之三二地號土地應有部分以每平方公尺新台幣（下同）五千二百八十元之價格售予上訴人丙○○、丁○○；七十七年六月二十四日，林陳靟之繼承人即上訴人甲○○及第一審共同被告林慶華（下稱甲○○等二人）亦將其應有部分以每平方公尺一萬零五百元之價格售予上訴人乙○○○，均辦畢所有權移轉登記，惟依土地法第一百零四條第一項之規定，伊應有優先購買權等情。爰求為確認伊就系爭土地有優先購買權存在，及命乙○○○、丙○○及丁○○（下稱乙○○○等三人）塗銷系爭土地所為之移轉登記，甲○○就該土地應有部分四分之一按每平方公尺二萬五千元計算之價金與伊訂立買賣契約，並移轉登記予伊所有之判決（被上訴人本與陳連寶共同起訴就系爭土地為請求，嗣陳連寶於第一次發回第二審更審時撤回上訴，被上訴人乃於原審前審擴張聲明就三六二之三二地號土地全部為請求，惟於原審又減縮聲明就系爭土地為請求。另被上訴人與陳連寶共同請求劉禎泉之繼承人劉林美玉、劉萬益、劉萬國、劉萬生、劉萬全、劉月嬌、劉月珠就劉禎泉應有部分辦理繼承登記，並與伊等訂立買賣契約及移轉所有權登記部分，經原審前審判決被上訴人及陳連寶勝訴後，劉林美玉等人未上訴，已告確定。又被上訴人請求林慶華與伊訂立買賣契約及移轉所有權登記部分，經原審前審為被上訴人勝訴判決，林慶華未上訴，亦告確定）。
上訴人則以：三六二之三二地號土地並無地上權設定登記之記載，被上訴人亦未向土地所有人承租土地，其主張就系爭土地有地上權或租賃權，尚乏依據。即令被上訴人
就系爭土地有地上權，其權利存續期間亦僅為三個年，於四十一年十一月即已屆滿，早應消滅等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人主張三六二之三二地號土地原為訴外人劉禎泉之被繼承人劉山海及上訴人甲○○等二人之被繼承人林陳靟共有，應有部分各二分之一。劉禎泉於六十八年六月十九日，甲○○等二人於七十七年六月二十四日，分別將其繼承之應有部分，按當時公告地價，以買賣為原因，移轉登記予乙○○○等三人所有，有土地地籍謄本可稽，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。雖被上訴人之被繼承人楊高鷄及第一審共同原告陳連寶於三十八年十一月三日聲請設定登記之地上權（下稱系爭地上權），係登記在三六二地號土地上，且三六二之三二地號土地係自三六二之二一地號土地分割而來，三六二之二一地號土地又分割自三六二之二地號土地，但查原三六二地號土地固於日據時期昭和八年先後分割出三六二之一地號及三六二之二地號二筆，然日據時期土地登記簿並無該分割登載，而三十六年辦理總登記時，劉山海及林陳靟申報完成登記之三六二地號、三六二之一地號及三六二之二地號等三筆土地，其面積依序為０．０六一六公頃（０．０六三五甲）、０．００三四公頃（０．００三五甲）、０‧三０二一公頃（０‧三一一五甲，原判決誤載為０‧二０二一公頃），總和與日據時期土地台帳記載三六二地號土地面積為０‧三七八五甲相符，且依據土地登記簿謄本及台北縣新店地政事務所八一北縣店地一字第三四八三號函所示，坐落於三六二之三二地號土地上之系爭平家建房屋於日據時期昭和十四年登載於三六二地號土地上，為該土地編號第二號之平家建房屋，三十八年該房屋所有人為建物登記及地上權設定登記時，均申報基地地號為三六二地號，顯係錯誤，得依一定程序予以更正，故系爭地上權應係存在於三六二之三二地號土地上，不得因登記程序錯誤，誤載於三六二地號土地上，而否認該地上權存在於三六二之三二地號土地上。次查系爭平家建房屋於台灣光復後改採土地與房屋分簿登記時，編為建號五二六號，面積為七二‧六九平方公尺（原誤登記為二四０‧九三平方公尺），門牌由原文山區新店鎮大坪林字七張路二四六號變更為新店市○○街一０二巷三號、五號，有台北縣新店地政事務所八八北縣店地一字第一四００九號函足憑，乙○○○等三人辯稱系爭平家建房屋已滅失，而改建為同巷一及三號房屋，自不可採。復查系爭地上權設定登記之登記簿上，並無存續期間三年之記載，而載有存續期間「叁個年」之地項權利登記聲請書，則僅為當事人意思表示，依登記為物權生效之要件，即應以地上權設定登記後所核發之他項權利證明書為準。又依據陳連寶出賣系爭平家建房屋應有部分二分之一予楊高鷄之賣渡證書關於地基稅負擔之約定，足證當時應有地上權之約定，且由陳連寶與翁崇山簽訂之不動產買賣契約書第十四條第二項約定內容以觀，建號五二五號之房屋基地係向地主承租，則同為陳連寶建造之系爭平家建房屋基地，自亦向地主承租，是買受系爭平家建房屋應有部分二分之一之楊高鷄，應認其取得共同承租人之地位，而楊高鷄交付租金予陳連寶或其家人高鵠、乙○○○等人收執（陳連寶出賣建號五二五號房屋予翁崇山前）或由翁崇山、乙○○○代收（陳連寶出賣建號五二五號房屋予翁崇山後），又經證人許業生結證屬實，且有四十四年九月間開始之租金收據可稽，足徵系爭平家建房屋係有償使用基地，並無所謂三年期間之限制。末查依據建物所有權一部買賣登記申請書、建物登記委託書及建物賣渡證書所載內容，陳連寶係出賣系爭平家建房屋應有部分二分之一予楊高鷄，並非該平家建房屋之特定部分。至上開建物賣
渡證書記載「批明賣渡房屋部份係後面貳間並後面拖坪壹間計共參間暨門戶搧造作物件一切在內，但地基稅依照使用面積計算各人負擔等事」及所附賣渡房屋部分界址圖，則係約明分管範圍及地基稅（地上權之地租）之分擔方式。又分別共有人之應有部分係抽象存在於共有物之任何部分，且系爭地上權亦非以楊高鷄分管使用之範圍為其權利範圍，該地上權之設定面積除系爭平家建房屋外，尚包括周圍之空地、道路等，故上開分管約定對系爭地上權之權利範圍及優先承買權之權利範圍仍不影響。綜上所述，被上訴人依土地法第一百零四條第一項之規定及最高法院六十五年台上字第二七０一號判例所示意旨，請求確認其就系爭土地有優先購買權存在，並請求乙○○○等三人塗銷該土地所為之移轉登記，即屬有據，應予准許。惟關於買賣之價金，如按原出售時申報地價承購，衡之現今地價，顯失公平，應以每平方公尺二萬五千元計算，始為公允。從而，被上訴人請求甲○○應將系爭土地應有部分四分之一按每平方公尺二萬五千元計算之價金與被上訴人訂立買賣契約，並移轉所有權登記予被上訴人，亦屬有據，併應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法，因本件事證已臻明確而無庸審酌或調查。因而將第一審所為被上訴人敗訴判決（確定部分除外）廢棄改判，並依被上訴人之擴張聲明，確認被上訴人就系爭土地有優先購買權存在，及命乙○○○等三人塗銷該土地所為之移轉登記，及命甲○○將系爭土地應有部分四分之一，按每平方公尺二萬五千元計算之價金與被上訴人訂立買賣契約，並移轉所有權登記予被上訴人，經核於法無違。查原審於判決理由項下已就系爭地上權存在與否及楊高鷄因向陳連寶買受系爭平家建房屋應有部分二分之一而取得共同承租人地位一節為論斷，是原判決事實欄關於甲○○之陳述縱未記載其就上開認定事實之答辯，亦與該判決結果無礙，自不得據以將之廢棄。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十二 日 Ｅ