最高法院民事判決 九十三年度台上字第二一二三號
上 訴 人 乙○○
甲○○
訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師
上 訴 人 丁○○
丙○○
被 上訴 人 馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司
︵第一商業銀行股份有限公司臺中分行之承當訴訟人︶
法定代理人 陳劍鋒
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十八日臺灣高等
法院臺中分院第二審判決︵九十二年度上字第一八號︶，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第五十六條第一款之規定。本件上訴人乙○○、甲○○提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯有理由，應併列未提起上訴之同造當事人丁○○、丙○○為上訴人，合先敘明。次查被上訴人主張：訴外人周鉅洸、陳秋華及上訴人甲○○、乙○○於民國︵下同︶八十五年十一月二十五日簽具保證書交付第一審原告第一商業銀行股份有限公司臺中分行︵下稱第一銀行臺中分行，已由被上訴人承當訴訟︶，同意就訴外人利維企業股份有限公司︵下稱利維公司︶對第一銀行臺中分行所負之一切債務，在新臺幣︵下同︶一億五千萬元之限額內，負連帶保證責任。嗣利維公司於八十八年七月二十七日向第一銀行臺中分行借款一千五百萬元，約定借貸期限自同日起至九十年八月三十一日為止，利息按第一銀行臺中分行基本放款利率加年息百分之一．二五計算，機動調整，並按月攤還本息，未按月支付利息時，除依上述約定利率計付遲延利息外，逾期在六個月以內者，另按約定利率之百分之十，超過六個月部分，按上開利率百分之二十加計違約金。詎利維公司屆期尚有本金三百五十萬元及自九十年十二月三十一日起之利息未清償。陳秋華已於八十九年六月二十四日亡故，上訴人丙○○、丁○○為其繼承人，依繼承及連帶保證債務關係，就上開借款本息及違約金，自應與甲○○、乙○○負連帶清償責任，第一銀行臺中分行業於九十一年十一月十一日將該債權及抵押權讓與被上訴人等情，求為命上訴人連帶給付三百五十萬元及前開利息與違約金之判決。上訴人甲○○、乙○○則以：伊原因擔任利維公司之董監事，加以該公司曾提供坐落臺中市○○區○○段第二六六號土地為擔保，設定存續期間至一百零八年三月二十日之本金最高限額一億九千四百八十萬元之抵押權與第一銀行臺中分行，始願擔任利維公司所負債務之連帶保證人，並簽署系爭保證書。系爭抵押權迄一百零八年三月二十日存續期間屆滿時，抵押人始得請求塗銷，乃被上訴人竟同意塗銷該最高限額抵押權之設定，自屬拋棄為其債權擔保之物權，依民法第七百五十一條規定，就所拋棄權利之限度內，保證人免其責任，況伊自八十八年七月份起已退出利維公司之經營，就
系爭借款債務，自無需負保證人之清償責任等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張之事實，業據提出借款申請書、授信批覆書及授信條件變更批覆書、借據、保證書、戶籍謄本、基本放款利率表、利維公司變更登記事項卡及放款戶授信明細查詢單為證，甲○○、乙○○亦自承保證書及借據真正。按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。甲○○、乙○○與陳秋華出具之系爭保證書，屬最高限額保證，均未曾依民法第七百五十四條之規定，通知被上訴人終止保證關係，上訴人就系爭保證債務，自應負連帶清償之責。次按民法第七百五十一條所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，係指債權人在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂。若其債權已依行使擔保物權以外方法獲償，因而塗銷該擔保物權︵如抵押權等︶登記者，即與拋棄擔保物權有別。且不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。系爭抵押權被上訴人並未明白表示拋棄之意，且觀諸上訴人提出之土地登記申請書、他項權利移轉變更契約書，被上訴人並未變更其抵押權人之地位，上訴人亦自承，系爭抵押物之抵押權人仍為被上訴人，僅債務人即抵押義務人非利維公司等語，足見被上訴人仍係抵押物之抵押權人，並未拋棄擔保物權，僅係利維公司以變更債務人及抵押義務人之方式，清償債務及移轉債務之擔保物權。再者，甲○○、乙○○係於八十五年十一月二十八日簽立連帶保證契約，該保證契約之效力，迄未終止，已如前述。而第一銀行臺中分行係因債務人利維公司出售供為擔保之不動產以清償舊有借款，始同意以移轉抵押權方式對利維公司除去系爭抵押權之設定，有第一銀行臺中分行書函、抵押權設定明細表及土地登記謄本可參。是被上訴人所稱債務人賣掉土地以清償債務，伊舊有債權已依行使擔保物權以外方法而獲清償，因而使主債務人不再為負擔該擔保物權︵抵押權︶之登記，揆之前揭說明，自與拋棄擔保物權有別。至最高法院六十六年度臺上字第一○九七號判例意旨，主要係在闡述最高限額抵押權存續期間屆滿前，抵押人能否任意終止抵押權設定契約之問題，非謂存續期間屆滿前塗銷最高限額抵押權設定，均屬債權人拋棄為其債權擔保之物權。又查主債務人利維公司自七十六年八月三十一日起曾四次提供系爭抵押物與第一銀行臺中分行設定最高限額抵押權，而於八十五年十二月變更債務人及抵押義務人，系爭三百五十萬元借款，乃係八十八年七月二十七日始發生之新借款債務，與第一銀行臺中分行於八十五年十二月間所移轉之擔保物權，並無關連。甲○○、乙○○執上開最高限額抵押權之塗銷，主張免負保證責任，自非有據。從而，被上訴人依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，訴請上訴人連帶給付三百五十萬元本息及違約金，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第七百五十一條定有明文。此條規定，旨在保障保證人之權益，是所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權，係指債權人在債權尚未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使而言。申言之，其因債權人之行為，致無從或喪失就擔保
物取償之權利，而影響保證人之權益者，均屬之。又最高限額抵押權，通常均定有存續期間，擔保期間內所發生之債權。本件主債務人利維公司自七十六年八月三十一日起，前後四次提供系爭抵押物，與第一銀行臺中分行簽訂最高限額之抵押契約；上訴人則於八十五年十一月二十八日就利維公司之消費借貸關係與該分行訂立最高限額之連帶保證契約；八十五年十二月間，因利維公司出售系爭抵押物，而除去其就該不動產所為抵押權之設定登記，辦理變更債務人及抵押義務人名義登記，為原審確定之事實。準此，第一銀行臺中分行雖仍登記為系爭不動產之抵押權人，惟該不動產所擔保者，已非利維公司之債務，而係變更登記後債務人之債務，則就上訴人所保證之利維公司對第一銀行臺中分行之消費借貸債務而言，能否謂第一銀行臺中分行非拋棄為其債權擔保之物權，自值深究。原審徒以第一銀行臺中分行仍登記為系爭不動產之抵押權人，即謂其未拋棄為其債權擔保之物權，已欠允洽。再者，利維公司出售系爭抵押物以清償其對第一銀行臺中分行之債務縱屬實情，惟系爭抵押權存續期間及擔保之債務為何？所擔保之債務已否屆決算期？以售價清償後有無餘額？保證人是否知悉？等，在在攸關第一銀行臺中分行同意變更系爭抵押物債務人及抵押義務人名義之登記，於保證人之權益有否影響問題。原審未詳加調查釐清，遽以前揭情詞，為上訴人不利之判決，亦非無判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日 最高法院民事第二庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 楊 鼎 章
法官 陳 淑 敏
法官 陳 重 瑜
法官 謝 正 勝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日 Ｌ
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