最高法院刑事判決 九十三年度台非字第二四五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
（另案在台灣澎湖監獄執行中）
右上訴人因被告妨害自由案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十二年五月七日第
一審確定判決（九十年度訴緝字第一０八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八
十六年度偵字第一九八四四、一九八四八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同以強暴、恐嚇之非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑柒月。 理 由
非常上訴理由稱：按判決適用法則不當者或應於審判期日調查之證據而未予以調查者，其判決均為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款定有明文。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，此有貴院三十一年上字第八十七號判例可供參照。而刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，始足當之。若假釋中更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祗得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定，此亦有貴院二十五年度（台）非字第一０一號判例可資參考。本件被告前於民國八十一、二年間，因妨害自由、侵占及煙毒等案經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑三月、六月及六年六月確定，經接續執行及合併計算刑期，即自八十三年一月十八日起算，至九十年二月十五日期滿，嗣經法務部八十五年五月二十七日以法八五矯字第一二六三三號函核准假釋，並於八十五年六月七日由台灣屏東監獄假釋出獄，其縮短刑期後假釋殘餘刑期為四年七月十一日，刑期終結日期為九十年一月十八日，此有上開案件執行指揮書及台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表各乙份可查。而被告係於八十六年八月十四日復犯本件共同以強暴、恐嚇之非法方法，剝奪人之行動自由罪，犯案時尚在假釋期間，揆諸前開說明，僅得為撤銷假釋之原因，其既非於執行完畢或執行一部而赦免後再犯罪，即與累犯之規定不符，乃原判決於審判期日未予詳查，遽依累犯規定加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定提起非常上訴，以資救濟等語。
本院按：（一）刑法累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件；故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，更犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令，於判決確定後，得提起非常上訴救濟。又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同法條第三項規定：「依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」；則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從
而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯。（二）本件原確定判決認定：被告前於民國八十二年間，因侵占案件，經同法院判處有期徒刑六月確定，於八十三年十月十七日執行完畢。竟因吳金旺與黃文城間有債務糾紛，吳金旺、孫瑞嵩、王立明及一姓名年籍不詳之成年男子等人乃於八十六年八月十四日上午九時三十分許，將黃文城自高雄縣鳳山市○○路○段二九九號之「保羅飯店」強押至高雄縣鳳山市○○路附近之「運來釣蝦場」旁鐵皮屋內，適當場有甲○○與李鴻維（八十九年六月二日改名為李俊豪）二人亦在該鐵皮屋內，甲○○竟與吳金旺、孫瑞嵩、王立明、李鴻維等人，共同基於妨害自由之犯意聯絡，與吳金旺、孫瑞嵩、李鴻維及該不詳姓名男子，共同出手以拳頭或持塑膠椅、塑膠管、鐵管等物毆打黃文城（孫瑞嵩係持手槍毆打黃文城，該持有手槍部分，與甲○○無犯意聯絡），造成黃文城受有右側額頭血腫、右顴骨血腫、左肩挫傷、右手肘挫傷、右手無名指裂傷、右膝挫傷、右臂部挫傷等傷害，以此強暴之方法不讓黃文城自由離去而剝奪黃文城之行動自由；嗣吳金旺應黃文城之哀求，乃命甲○○、孫瑞嵩、李鴻維等人停止毆打傷害行為，而對黃文城恫嚇稱：限你在最短時間內，向親戚朋友籌款新台幣（下同）三十萬元，否則要帶至新營市逛逛後，再挖洞掩埋等語，黃文城因而心生畏怖，惟恐不依將遭吳金旺等人殺害，乃依吳金旺之意，當場簽立面額均為二十五萬元之本票二紙交與吳金旺，而共同使黃文城行無義務之事；吳金旺於取得該二張本票後，又命黃文城撥打電話聯絡其母柳英籌款二十五萬元，否則要將黃文城帶至新營山區槍殺云云。嗣吳金旺與柳英聯絡後，先令孫瑞嵩與王立明以車號ＸＪ─六六一一號小客車，挾持黃文城而將黃文城強押至高雄市○○區○○路二八二號四樓內，先由孫瑞嵩等二人在旁看管，不准黃文城自由離去，甲○○與李鴻維亦隨後騎乘機車趕到上址，共同看管黃文城，而剝奪黃文城之行動自由；而吳金旺則自行搭乘由不知情之陳中和駕駛之自小客車，南下柳英位於屏東縣佳苳鄉國中巷十之八號住處取款。嗣孫瑞嵩、甲○○、王立明及李鴻維等人，於八十六年八月十四日下午三時許，在高雄市○○區○○路二八二號四樓施用毒品安非他命時，經柳英報警而遭查獲，黃文城因而得獲自由，其共遭剝奪行動自由達約五小時等情。依其所認定之事實，本件被告妨害自由之時間，為八十六年八月十四日。而被告前於八十一年、八十二年間，因妨害自由、詐欺及煙毒等案件，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑三月、六月及六年六月確定，經接續執行及合併計算刑期，即自八十三年一月十八日起算，至九十年二月十五日期滿。嗣經法務部八十五年五月二十七日以法八五矯字第一二六三三號函核准假釋，並於八十五年六月七日由台灣屏東監獄假釋出獄，其縮短刑期後假釋殘餘刑期為四年七月十一日，刑期終結日期為九十年一月十八日，則有上開案件執行指揮書及台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表各乙份可查。則被告前經判處有期徒刑三月、六月及六年六月確定之執行，依法其報請許可假釋所須最低應執行之期間，及假釋之殘刑期間，均應合併計算，其期間已無從區分，假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，被告於假釋期間內再犯本件之罪，顯與累犯之要件未合。原確定判決誤認為被告前犯侵占罪（按係詐欺罪之誤），經判處有期徒刑六月，已於八十三年十月十七日執行完畢，於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，論被告以共同以強暴、恐嚇之非法方法，剝奪人之行動自由，累犯罪，並依累
犯規定加重其刑，判處被告有期徒刑八月，揆諸上揭說明，原確定判決顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，為有理由。爰將原確定判決撤銷，由本院另行依法判決如主文第二項之所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、刑法第二十八條、第三百零二條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日 Ｅ