最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二九九號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣高雄女子監獄執行中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三
年八月四日第二審判決（九十三年度上訴字第四三五號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署九十二年度偵字第一一０四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑證人謝宜蒼於警詢及偵查中之證述，且經勘驗證人謝宜蒼之警詢錄音帶屬實。再證人謝宜蒼因所在不明，經原審傳喚及拘提未到，有高雄縣警察局仁武分局鳥松分駐所簡復表附送達證書、留置送達照片及拘票、報告書在卷足憑，證人謝宜蒼於警詢及偵查中之證言即有證據能力。又參以證人謝宜蒼於偵查中證稱其係經由上訴人甲○○陳姓同居人告知，而知悉上訴人有販賣毒品等語，核與上訴人供稱其同居人為陳峰鵬一節相符。另證人謝宜蒼為警查獲時，當場遭扣得第二級毒品安非他命一包（驗前毛重０．三公克）及新台幣︵下同︶五百元，此有扣押筆錄及扣押物品目錄表可按，而扣案第二級毒品安非他命成分亦經鑑定無訛，有高雄市立凱旋醫院九十三年二月十二日高市凱醫驗字第一六００號濫用藥物成品檢驗報告附卷可稽。此外，復有上訴人所有0000000000號行動電話一具扣案可資佐證等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載販賣第二級毒品︵累犯︶犯行，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人有期徒刑三年十月，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯渠係與謝宜蒼相約一同購買毒品，並未販賣毒品予謝宜蒼云云，不足採信。又上訴人僅販賣第二級毒品安非他命予謝宜蒼一次，數量僅驗前毛重０．三公克，價格為五百元，數量甚微，與一般大盤毒梟之惡性尚有不同，且上訴人甫交付第二級毒品安非他命予謝宜蒼，未及取款，即當場為警查獲，尚未獲得不當利益等情狀，若科以最輕法定本刑有期徒刑七年，客觀上顯可憫恕，而嫌過重，依刑法第五十九條之規定酌減其刑。已依據卷內資料詳予指駁、說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。如在客觀上非認定事實及適用法律之證據，即無調查之必要，自得不予調查。原判決已就證人謝宜蒼於警詢及偵查中所證核與事實相符，自得採為不利於上訴人之證據。而上訴人於原審雖聲請與證人謝宜蒼交互詰問，因該證人所在不明，經原審傳拘未到，無從進行。惟原判決係綜合全部卷證而為判斷，並非僅憑證人謝宜蒼一人之證言，證人謝宜蒼縱使到庭仍不足以動搖原判決所為之論斷，原審未予調查，自不能指為違法。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，殊非合法之上訴理由。再查上訴人於原審並未請求傳訊證人劉惠璟及調取證人謝宜蒼之通聯紀錄，且於審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據聲請調查，上訴人亦答﹁無﹂。而本院為法律審，上訴人在本院始又
為此爭執。自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日 Ｒ