最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二二八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十一日第二審
判決（九十三年度上訴字第一四五六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二
年度調偵字第四五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○共同犯有刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以上開罪名，並以上訴人為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑後，量處有期徒刑伍年，扣案玩具手槍壹支、類似西瓜刀之長刀貳把均沒收，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認具殺人犯意之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。上訴人如何具殺人故意，原判決已於理由一、㈡詳述其調查審認之結果，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，並無違證據法則，不能任指為違法。次按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人等所為供述及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人於警詢及偵審時之部分自白，告訴人鄧光廷及證人范立言、黃郁茹於警詢及偵審時之指訴及供證，如原判決理由一所列各項證據，與其他調查證據取捨之結果，認定上訴人確有本件犯行，摒棄不採上訴人及鄧光廷、范立言嗣後所為有利、迴護之詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。上訴意旨仍執陳詞，謂其事前並不知綽號「小灣」及另一位姓名不詳之男子帶刀，伊僅基於教唆傷害之故意，央請「小灣」等人教訓鄧光廷，案發時因鄧光廷持撞球桿揮擊抵抗致「小灣」等人臨時起意持刀亂砍，鄧光廷遭砍倒地後，上訴人立即離開現場，並未要求「小灣」等人繼續持刀揮砍鄧光廷，「小灣」等人揮砍鄧光廷之行為，上訴人無法預見，且已逾越犯意聯絡之範圍，上訴人委無殺人未遂之不確定故意，原判決未說明何以摒棄不採上訴人有利於己之辯詞，仍論處殺人未遂罪刑，顯有未洽等語，係就原審已詳為論斷與說明之事項，再事爭執，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日 ｍ