臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度重訴字第五三○號
原 告 天興實業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 侯重信律師
蔡瑜真律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 楊昌禧律師
唐小菁律師
陳慧敏律師
右當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國九十三年十一月四日言詞辯論終
結，判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠緣坐落高雄縣大寮鄉大社鄉○○○段一五之一地號土地原係訴外人天心實業有限 公司（以下簡稱天心公司）所有，該公司於民國八十一年間申請在該筆土地上興 建十五層納骨塔一棟，因資金短缺，在籌建期間即招攬被告甲○○合夥出資新台 幣（下同）一百五十萬元，然建築中，該公司負責人顏英發即與被告發生合夥股 權爭議，在八十四年九月二十七日與被告達成協議，約定由該公司給予現款一千 萬元及塔位五千個，塔位部份該公司得於兩年之內購得，依購回時段不同，每個 塔位購回價自一萬二千元至一萬八千元不等，若該公司未按時購回，應按被告取 得之塔位數所占總塔位數之比例，將土地及建物持分登記予被告，而該公司為擔 保塔位之購回，並應先提供上開土地予被告設定六千萬元之抵押權，在建物建築 完成辦理第一次所有權登記，亦應提供被告設定抵押權，若該公司未按時購回塔 位，又不將該土地及建物持分辦理移轉登記，被告得拍賣抵押物。 ㈡惟簽署協議書後，公司除給付現金一千萬外，及將上開土地提供被告設定六千萬 元抵押權之外，則無力購回塔位，亦無能力裝潢塔位交付被告，雙方乃再於八十 七年五月二十九日簽訂和解書，並由承受之原告天興實業有限公司加入天心公司 一方為當事人，其條件為：⑴原告與天心公司應再增給一千零一十個塔位，作為 天心公司未完全履行協議之賠償，其中五五個折付現金一百萬元，合計尚應給付 五九五五個塔位，其中一百個位於第二層，於和解書簽定之同時交付，其中二百 個位於第三層，應於八十七年七月二十日交付，其餘五千六百五十五個位於第十 三層，計分三期交付，八十七年九月三十日交付一千六百五十五個，十一月三十 日交付二千個，八十八年二月二十八日交付二千個。⑵原告與天心公司若交付逾 期，每次逾期應給付五百萬元之違約金。⑶原告與天心公司應再提供地上門牌高 雄縣大社鄉嘉誠村食坑巷八十號建物（即納骨塔）予被告設定抵押權，以追加擔 保，擔保範圍為裝潢費、違約金及損害賠償，於塔位全部交付被告收領完畢時辦 理塗銷登記（包括土地及建物）。⑷原告與天心公司應按被告取得塔位與總塔位
價值比例，將前開土地及建物之應有部分千分之一八移轉登記予被告，基此，足 證系爭抵押權已轉為交付塔位之擔保，擔保之範圍限於原告不履行交付塔位義務 所發生之裝潢費、違約金、損害賠償，若塔位全部交付完畢，被告即應辦理塗銷 登記。
㈢系爭抵押權所擔保之債權範圍，係原告依八十七年五月二十九日和解書內容所負 之交付觀音山寶塔塔位之義務，且其範圍限於擔保交付五千九百五十五個塔位， 或塔位給付不能所轉換而生之裝潢費、違約金及損害賠償，尚不及於其他： ⑴此有下列：①被告於九十二年五月二十三日之新興郵局第○四七二六號所發之 存證信函內容：『‧‧於本人點交塔位清楚後，同時提供抵押權塗銷證件交予 貴公司，辦理塗銷登記。』以及②系爭和解書第六條明定：『前開第五條所設 定之六千萬元抵押權，純係擔保性質，並非實際借款‧‧』，足見系爭抵押權 所擔保之債權，不及於給付遲延之違約金擔保，更何況原告未給付遲延，蓋時 至九十二年五月二十三日，早已逾越兩造所約定之塔位交付期限，而被告仍主 張前開存證信函內容甚明。再者，第二層一百個塔位及第三層二百個塔位，原 告均按時準備妥當並交由被告點收完畢。
⑵第十三層五千六百五十五個塔位，於系爭和解書簽訂之後，原告即僱工裝潢施 作，亦於約定交付日期以前完成，故自無裝潢費及違約金債權發生。而塔位之 遲未移交，係被告拒絕點收而非原告遲不交付，原告亦無債務不履行之問題， 無損害賠償債務之發生，顯見本件抵押權所擔保之債權迄無發生，六千萬元之 抵押債權並不存在。然而被告竟假借原告不履行債務，已有抵押債權之發生為 由，使鈞院裁准拍賣抵押物，原告顯有即受確認判決之法律上利益。 ㈣原告確已依照系爭和解書內容，遵期依照債之本旨提出塔位之給付： ⑴查原告所應交付之五千六百五十五塔位當中，第一梯次位於第二層樓之該一百 個塔位，簽立和解書之同時，已於和解書第三條載明同時交付，第二梯次於第 三層之二百個塔位，原告已交付完畢，並經被告受領，且已銷售其中部分之塔 位，同時已有往生者之骨灰罈放置其中。第二層、第三層被告所受領之塔位， 尚未售出者，目前貼著黃顏色之觀音山金寶塔標籤，與原告所擁有之塔位，共 同前來選購塔位者挑選，並無二致。
⑵其餘位於十三層之塔位，原告早在八十七年間即陸續提出給付，且符合債之本 旨（即和解書之約定），即「塔位數量五千六百五十五個」；「塔位之裝設材 料及式樣，與在二樓之塔位相同」。原告所交付之五千九百五十五個塔位，被 告已經銷售部分塔位並且使用中，可徵被告有受領原告給付之實。 ⑶被告對於塔位之受領，應屬於義務行為，被告主張有部分塔位尚未受領，原告 屢經催告並未受領，非但有受領遲延，並陷於給付遲延之效果，原告自得依民 法第二百五十四條規定據以解除契約，請求塗銷抵押權登記。蓋依系爭和解書 第五條明文約定，被告收領原告所交付之塔位與否，攸關原告之所有物其上負 擔能否除去，倘抵押權不予塗銷，原告之物所有權欠缺圓滿性，價值減損。 ㈤綜上，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性原則，債權既不存在 ，抵押權亦不成立，系爭抵押權存在之登記妨礙原告所有權之圓滿狀態，且其抵 押權之登記欠缺法律上原因，原告得依民法第七百六十七條、第一百七十九條規
定，請求塗銷系爭抵押權。再者，被告所應受領之塔位有五千九百五十五個，因 其自身之銷售問題，迄今只售出個位數，倘被告行使抵押權為手段，則可換價六 千萬元，故實顯係以不正當行為阻止塗銷條件之成就，視為條件業已成就即塔位 已由原告收領完畢，依民法第一百零一條第一項之規定，視為條件已經成就，則 被告依系爭和解書第五條後段之約定應將系爭抵押權設定登記塗銷。退步言，倘 無法依該條件成就而消滅系爭抵押權，由於被告遲延履行受領義務，被告同時陷 於給付遲延狀態，原告得依民法第二百五十四條規定據以解除契約，則契約一旦 解除，原告不負塔位給付義務，債之關係不存在，系爭抵押權即失所附麗，應予 塗銷。
㈥對被告抗辯之陳述：
⑴系爭和解書第三條第五點所謂塔位裝設材料及式樣均需與第二層相同，係指塔 位本身的裝潢，無所謂公共設施裝潢應相同之問題，亦不影響消費者購買塔位 之意願，且塔位以外之裝潢完全相同（見一二九頁），而且佛像本身不在和解 書所載之範圍內，原告仍願意為被告裝設，被告提出存證信函質疑二者裝潢不 同，原告才因此加以回應。
⑵況且依照八十四年九月二十七日協議書內容: 「乙方如無於第四條所定期限內 購回塔位，『且』又不將塔位之持份產權（包括土地及建物）辦理移轉登記予 甲方時，甲方得實行拍賣抵押物‧‧」，準此，須乙方（即包括原告）雙重未 履行承諾，被告才可實行抵押權。自土地及建物謄本可被告已取得土地及建物 一千分之十八之所有權持份，原告既已履行將產權辦理移轉登記承諾，被告竟 未遵守協議，違反約定向法院聲請拍賣實行抵押權，被告此舉已構成違反協議 情事，原告得以被告違約事由解除八十四年、八十七年和解契約，原告不負給 付塔位之義務，系爭抵押權即失所附麗，應予塗銷。二、被告則以：
㈠兩造於八十七年五月二十九日成立之和解書，未於八十七年九月三十日及十一月 三十日交付一千六百五十五個、二千個塔位，於八十七年十二月十日約定點交後 ，發現第十三層樓與第二層樓之裝潢明顯不同即⑴第十三層樓佛堂屋頂之裝潢、 完全與第二層樓不同，不僅形式不一樣，其彩繪亦不同。⑵第十三層樓牆壁及圓 柱上彩繪，完全沒有。⑶第十三層樓佛堂前二邊並無設置立體佛像，與第二層樓 完全不同⑷第十三層樓塔位未全部裝設完成。足見第十三層樓之塔位顯較簡陋， 故原告未依照和解書約定予以裝潢，於八十八年五月十一日委請律師定期通知其 改善，原告均置之不理。
㈡況且，於另案被告乙○○詐欺案件告訴偵查中，竟發現原告對於第三、四、五、 九、十三層樓之塔位，其中靠近安全梯之二排塔位，係將安全通道阻塞，違法變 更為塔位使用，為違章建築，此有原告申請核准之設計圖、違規使用後之設計圖 可參，高雄縣政府九十二年四月十一日府建使字第○九二○○五六九二四號函所 檢附之觀音山金寶塔現場會勘記錄足憑。依照八十四年九月二十七日協議書及八 十七年五月二十九日和解書之約定，系爭抵押權所擔保之範圍為：⑴購回塔位價 款⑵辦理持份產權移轉登記及交付塔位之擔保，⑵裝潢費、違約金、損害賠償之 擔保；依據民法第三百零九條第一項之規定，原告有依債務本旨向被告給付塔位
之義務。查原告應交付之塔位，第十三層樓之裝潢與第二層樓不同，且第三、十 三層樓（其中應給付被告之塔位有二排）計五百四十個，係屬違章建築，足見原 告無法依債務本旨提出給付甚明。況依據民法第三百一十八條第一項前段規定， 原告亦無一部清償之權利。因此以每個塔位五萬元計算，被告損害為二億九千七 百七十五萬元。縱令被告無法給付之塔位為五百四十個，則被告損害亦為二千七 百萬元。再者，原告對於八十八年二月二十八日應交付之塔位，雖通知交付，惟 其裝潢不合，且有部分係屬違規使用，並非依債務本旨提出交付。仍應視為未按 期交付，依和解書第三條第六項之約定，原告公司若逾期交付，每次逾期應給付 被告五百萬元之違約金，則三次逾期交付，被告得請求原告給付違約金一千五百 萬元。足見抵押權所擔保之債權，其金額在六千萬元以上，甚為明確。 ㈢再者，系爭和解書所附設計圖北面確實沒有圍牆（即多設了二排塔位），但是被 告當時從現場狀況無法查知，不知道這張圖未經建管機關核准，也不知道造成違 章建築之問題，原告沒有主告知權利瑕疵事項，上開權利瑕疵不僅影響北面二排 塔位的受領，也影響到整體給付的受領。就系爭抵押權般擔保之債權，不僅擔保 塔位之交付，還包括塔位的購回即裝潢費、違約金、損害賠償等，至少依照合約 書第三條第六點兩造即有約定逾期給付之違約金。三、兩造不爭執事項：
㈠被告與顏英發、陳美華、天心實業有限公司雙方於八十四年九月二十七日簽訂協 議書（以下簡稱系爭協議書）內容如下：
⑴「乙方願連帶給付甲方新台幣壹仟萬元正及觀音山金寶塔伍仟個塔位。甲方 取得該給付後，不得再對觀音山金寶塔主張任何權利。乙方為擔保前開塔位 之購回，同意提供牛食坑段一五之一號土地先設定新台幣陸仟萬元之抵押權登 記予甲方，其期限為壹個月之內為之，由乙方提供抵押權設定登記所需之證件 ，‧‧」
⑵「甲方對取得之伍仟個塔位同意於貳年暫不出售，同意由乙方於八十五年九 月十五日以前以每個塔位新台幣壹萬貳仟元購回壹仟陸佰陸拾位，於八十六年 三月十五日以前以每個塔位新台幣壹萬伍仟元購回壹仟陸佰陸拾位，於八十六 年九月十五日以前以每個塔位壹捌仟元購回壹陸佰陸拾位。乙方可以提前購回 ，其價格按前開所訂期限之價格計算之。乙方付清價款同時，甲方應將購回之 塔位，連同塔位永久使用所有權照交還乙方。如乙方未按前開期限購回，則甲 方對取得之前開塔位全部可以自由出售，乙方喪失購回之權利。乙方應將甲方 取得之塔位，按其所占總塔位之比例，辦理土地及建物持分登記予甲方。」 ⑶「乙方如無法於第四條所定之期限內購回塔位，且不將該塔位之持分產權（ 包括土地及建物）辦理移轉登記予甲方時，甲方得實行拍賣抵押物。乙方如 按第四條所規定之期限購回時，甲方應塗銷抵押權登記，並將塔位永久使用所 有權交還乙方。」
⑷天心公司除給付現金一千萬元，及將系爭土地設定六千萬元抵押權予被告，未 裝潢塔位交付被告及將塔位購回。（見卷第四、五頁）， ㈡被告（甲方）與訴外人顏英發、陳美華、天心實業有限公司、原告（下簡稱乙方 ）乙方，於八十七年五月二十九日成立和解書（以下簡稱系爭和解書），內容為
⑴「茲為觀音山金寶塔（以下簡稱寶塔）產權糾紛事宜，達成協議：甲方與乙 方顏英發、陳美華及天心實業有限公司於捌拾肆年玖月貳拾柒日簽訂協議書， 約定乙方應給予甲方伍仟個塔位（屬菩薩寶座），及辦理土地及建物之持分登 記與甲方（即坐落高雄縣大社鄉○○○段一五之一號土地及地上建號二一七號 ，門牌號碼高雄縣大社鄉食坑巷八十號建物），因乙方遲未照約定履行，乙方 同意再增給甲方壹仟零壹拾個塔位（菩薩寶座），作為甲方一切損失之補償， 其中五十五個塔位折付現金新新台幣（以下同）壹佰萬元，乙方計應給付甲方 塔位之總額為伍仟玖佰伍拾伍位。」
⑵「伍仟玖佰伍拾伍個塔位之交付方式如后：⒈其中壹佰個塔位，位於第貳層 ，乙方應於本和解書簽立同時，將塔位裝設完成，交付甲方。⒉其中貳佰個塔 位，位於第參層，乙方應於八十七年七月二十日，將塔位裝設完成，交付甲方 。⒊其餘伍仟陸佰伍拾伍個塔位，位於第拾參層，乙方應分三期，將塔位裝設 完成，交付甲方，期限如左：⑴八十七年九月三十日，交付壹仟陸佰伍拾伍個 塔位。⑵八十七年十一月三十日，交付貳仟個塔位。⑶八十八年二月八日，交 付貳仟個塔位。⒋以上所有塔位之永久使用權狀及配置圖，於簽立和解書時交 付二樓、三樓共計三○○位，於八十七年七月二十日交付十三樓，計五千六百 五十五位之永久使用權狀。⒌以上所有塔位裝設材料及式樣等等，均須與乙方 在第貳層之塔位完全相同，不得有任何差異。⒍以上塔位之交付期限，乙方若 逾期交付，每次逾期均應給付甲方新台幣伍佰萬元之違約金。」 ⑶「乙方先前已依協議書之約定，提供大社鄉○○○段一五之一號土地予甲方 巷八十號建物作為共同擔保，屬擔保品之增加，而非另設定一筆陸仟萬元之抵 押權。因本件抵押權屬擔保性質，甲方不得移轉予他人，以供裝設潢費、違約 金、損害賠償之擔保。乙方將塔位全部交付甲方收領完畢，甲方應即將上開抵 押權之設定登記塗銷（包括土地及房屋）。」
㈢依照系爭協議書及和解書約定，系爭抵押權所擔保之範圍為：⑴購回塔位價款之 擔保（協議書第條）⑵辦理持分移轉登記及交付塔位之擔保（協議書第條） ⑶裝潢費、違約金、損害賠償之擔保（和解書第條）。四、兩造爭執之事項：
㈠系爭抵押權擔保之債權範圍為何？其為登記時該債權是否成立？ ㈡系爭和解書第點，原告是否得主張被告怠於受領系爭十三層之塔位，而得主張 塗銷系爭抵押權？
㈢原告得否主張被告以不正當行為阻止條件之成就（即受領塔位），依系爭和解書 第點約定視為將塔位全部交付原告收領完畢？其主張將上開抵押權之設定塗銷 是否有理由？
㈣原告主張被告違反協議內容（系爭協議書及和解書），主張解除系爭協議書及和 解書（契約）是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠系爭抵押權擔保之債權範圍為何？其為登記時該債權是否成立？ 原告主張系爭抵押權所擔保之債權係依系爭和解書內容所負之交付塔位之義務， 且其範圍限於擔保「交付五千九百五十五個塔位」，或塔位「給付不能」所轉換
而生之裝潢費、違約金及損害賠償，未及於被告所抗辯依系爭協議書第六條及第 七條之「購回塔位價款之擔保」「辦理持分產權移轉登記及交付塔位之擔保」云 云一節（見卷第三百九十頁），查：
⑴依系爭協議書之約定：
①就系爭協議書內容第條約定，被告對取得之五千個塔位同意於二年內暫 不出售，且約定於八十六年九月十五日前分次購回，而為擔保塔位之購回， 同意『先』提供系爭牛食坑段十五之一號土地先設定六千萬元之抵押權登記 予被告（見卷第十一頁至十三頁），故基於兩造之約定，由訴外人天心公司 就系爭土地先設定抵押權予被告，此乃係依照協議書之約定履行，有法律上 之原因，故無民法第一百七十九條不當得利之可言；再者，雖然系爭協議書 第七條無直接明文約定係擔保塔位之交付，僅約定無法於期限內購回塔位且 不將系爭土地暨建物辦理移轉登記予被告時，被告得拍賣抵押物，基此，系 爭抵押權設定時，毋庸有擔保之債權存在，已如前述，準此，原告主張原告 未交付塔位予被告，故被告無從出賣塔位無從產生對價關係，以及擔保範圍 未及於塔位之購回義務（見卷第二六四頁）一節，並無理由，不予採信。 ②至於協議書約定訴外人天心公司及顏英發如按期購回時，被告應塗銷抵押權 登記一節，惟原告自承未依協議書內容履行裝潢完成及交付塔位（見起訴狀 ），基此約定，被告亦無塗銷抵押權設定登記之義務。綜上，原告以系爭抵 押權於八十四年設定時，並不存在為由，認被告違反抵押權從屬性原則而得 塗銷系爭抵押權云云，尚屬無據，並無理由。
⑵依系爭和解書之約定：
①依前開和解書第點約定：「‧‧乙方先前已依協議書之約定，提供大社鄉 ○○○段一五之一號土地予甲方設定陸仟萬元之抵押權，以擔保上開塔位之 交付，乙方同意再提供大社鄉食坑巷八十號建物作為共同擔保，屬擔保品之 增加，而非另設定一筆陸仟萬元之抵押權。‧‧」文義觀之，所謂「上開塔 位」，依和解書第點約定內容，自是指除協議書未履行之塔位外，尚包 括增給一千零一十個塔位，並將塔位明細表及圖面配置表依附件表示（見卷 第一百零三頁至第一百零七頁），因此系爭六千萬元抵押權（土地及建物） 之設定，係為擔保原告塔位之交付義務甚明。
②依和解書第約定，系爭抵押權係擔保裝潢費、違約金、損害賠償，此為兩 造所不爭執（見卷第二六四頁、第五四頁），至於裝潢費明細，何謂違約情 事及損害賠償方式究為何，和解書未詳細約定，併此敘明。 ㈡原告就系爭第十三層塔位是否業已依和解書約定即債之本旨提出給付？得否以被 告未受領為由主張塗銷系爭抵押權之設定？
⑴按抵押權既係在擔保債權之清償，故只須將來行使抵押權，拍賣抵押物時，有 被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權有無成立之時，有無債權之存在，已 非所問；最高法院四十七年台上字第五三五號判例要旨參照。次按抵押權成立 上之從屬性，認抵押既係在擔保債權之清償，故只須將來實行抵押權，拍賣抵 押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在 ，已非所問（最高法院八十八年重訴字第二號裁判要旨參照）。準此以言，抵
押權成立時，縱使無債權之存在，只要在拍賣抵押物之時，有被擔保之債權存 在即可，此並不違反抵押權從屬性，故原告主張若系爭抵押權設定時所擔保之 債權並不存在，其抵押權登記應予塗銷云云（見卷第三八九頁反面），於法無 據，不足採信。
⑵自系爭和解書第條第⒍點，就系爭十三層所擔保之塔位，其「裝設材料及式 樣等等，均須與在第貳層之塔位完全相同」，故依其文義及當事人之真意，就 目前系爭十三樓與二樓之塔位「本身」材質及裝潢均相同一點，兩造並不爭執 （見第一七二頁），惟該條約定，是否尚包含塔位以外如牆面、天花板等區域 範圍一點，和解書未具體明文規定，查據證人丁○○證述：丙○○（系爭和解 書之保證人）說週邊的裝潢並不是合約所提到的裝潢等語（見第一七五頁）， 以及原告訴訟代理人自承：當時和解條件都是由被告的訴訟代理人擬定的，原 告並不知道所謂裝潢相同是包括週邊設施等語（見第一七五頁），因此據上揭 證人證詞，兩造並未明文約定塔位以外裝潢式樣是否包括在和解書約定範圍內 ，惟原告對此亦無法舉出其他證據以證明有排除塔位以外之裝潢，故堪認十三 塔位之裝設材料式樣應與第二層樓相同者，除塔位本身以外，尚包括牆面天花 板等區域，始符合系爭和解書約定之本旨。
⑶且自證人丙○○證述：八十八年二月間原告有發存證信函通知被告點收，隔間 與裝潢與二樓不同等語（見第一七二頁），以及據證人即原告公司執行副總經 理丁○○證稱：直到目前為止十三樓與二樓週邊裝潢確實不同等語（見第一七 五頁），惟經本院至現場履勘結果，系爭寶塔第十三層佛堂屋頂裝潢之形式及 顏色（無彩繪），與第二層之形式及有彩繪有些許不同，第十三層之牆壁及圓 柱並無彩繪，此有本院於九十三年五月三十一日製有勘驗筆錄一份在卷可稽（ 見第一百零三頁至第一百零七頁、第三百零一頁至第三百零三頁），益徵被告 辯稱十三層塔位以外之裝潢與二樓有不相同一點，尚非無據。 ⑷又觀以系爭和解書，原告曾提出欲交付之十三樓塔位之設計圖（見第一百零三 頁至第一百零七頁、第一百三十一頁），原告雖然主張自十三樓塔位之設計圖 即得知悉北面部分沒有圍牆云云，惟一般人除非經他人明確告知，否則難以單 憑圖面觀察得知是否有設計圍牆，且原告並不否認未告知被告有變更直通樓梯 （室外安全梯）走道之情事，且高雄縣政府係根據民眾於九十二年一月三十日 之陳情，始促請使管課就系爭寶塔擅自變更直通樓梯依法辦理，亦有高雄縣政 府九十二年二月十七日府建使字第○九二○○二二八五二號函一份在卷可稽（ 見一二○頁），因此，被告無法單自和解書所附之設計圖面得知有上述違章建 築使用之情形，何況原告自承事後有通知被告更換塔位一節，益徵當時被告無 法憑該圖面得知得其同意而變更走道之情事，縱使被告主張業已聲請增建電梯 並將走道外移經高雄縣政府核准並發給建造執照在案，是則塔位可免拆除，瑕 疵業已補正等語一節（見卷第四五五頁），惟原告當初欲以存證信函通知欲交 付塔位之時，塔位確實有違反建築執照使用情形，亦難以事後瑕疵補正之情形 ，推論當時被告拒絕受領未有理由，因此被告辯稱該和解書成立當時不知該設 計圖未經建管機關核准、亦不知係違章建築云云，尚堪採信，堪認被告拒絕受 領塔位尚屬有據（見第一三一頁）。
⑸尤甚者，依據和解書第條⒍點約定，若逾期交付塔位，逾期應給付被告五百 萬元之違約金，而原告對於系爭第十三層塔位迄今尚未完全交付予被告一點並 不爭執，原告均應負逾期交付之違約金給付義務，故依和解書之約定，原告尚 且應負違約金給付責任，則系爭抵押權所擔保之債權因而成立無誤，是以，原 告依民法第七百六十七條所有物妨害請求權，並據以塗銷系爭抵押權並無理由 。
㈢原告是否得主張依據和解書第點約定視為將十三層塔位全部交付被告受領完畢 ？其主張將上開抵押權之設定塗銷是否有理由？ ⑴按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為 條件已成就。因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就 者，視為條件不成就，民法第一百零一條定有明文。又和解書第五條約定：「 乙方將塔位全部交付甲方收領完畢，甲方應即將上開抵押權之設定登記塗銷（ 包括土地及房屋）」，原告自承依該和解書之文義及當事人真意，係指塔位交 付完畢始可辦理抵押權塗銷登記，惟爭點在於被告是否有以所謂「不正當行為 」阻止其條件之成就即塔位之交付情事，合先敘明。 ⑵依前開民法第一百零五條約定，所謂視為條件業已成就即塔位交付之前提，係 ①受因條件成就而受不利益之當事人。②以不正當行為阻其條件之成就者。查 系爭十三層塔位之交付係依和解書約定履行，故被告未因塔位之交付而受有不 利益甚明，而其抗辯因裝潢不同、室外安全梯變更而拒絕給付，亦非所謂不正 當之行為，已如前述。至於原告主張被告因塔位僅出售個位數故行使抵押權換 價六千萬元等語一節，惟係抵押權人是否得行使其抵押權之問題，已如前開第 ㈡點所述，此外，原告尚無法舉證證明被告有其他所謂「不正當行為」，因此 原告此部分主張洵屬無據。
㈣至於被告曾就系爭土地及建物聲請假處分，雖經本院以九十三年度裁全字第三六 六七號裁定駁回在案（見卷第五百一十五頁），惟此係被告行使共有人權利之問 題，無礙於本件上揭事實理由之認定，併此敘明。六、綜上所述，原告基於民法第七百六十七條、民法第一百七十九條之規定，以及民 法第一百零一條規定，並依民法第二百五十四條規定解除系爭和解契約，均屬無 據，從而，訴請確認就系爭土地及建物抵押權設定不存在，並據以塗銷抵押權登 記，並無理由，應予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日 臺灣高雄地方法院民事第五庭
法 官 郭慧珊
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日 法院書記官 董明惠
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