臺灣高雄地方法院刑事判決 九十三年度簡上字第六四一號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度簡字第三三一五號，中華民
國九十三年七月十九日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十三年度偵字第七六
五六五號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金陸仟元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。扣案如附表示之物，均沒收之。
事 實
一、甲○○前因違反家庭暴力防治法案經臺灣高雄地方法院於民國九十三年二月十七 日以九十二年簡上字第七三○號判決拘役六十日，緩刑二年確定（緩刑期間尚未 期滿，不構成累犯）。乙○○（另經本院判處有期徒刑六月確定）係高雄縣路竹 鄉○○街八十二號二樓屋主林勇南之兄長，於九十三年四月九日下午十五時許起 ，基於意圖營利之概括犯意，未經林勇南同意即提供前開公眾得出入之房屋作為 賭博場所，並提供其所有之天九牌十五付、骰子二十粒及橡皮筋一包供給丁○○ （另併由本院九十二年度簡字第四六五二號案件審理）與不特定人賭博財物，由 丁○○擔任莊家，以天九牌為賭具，莊家與賭客各發二支牌，賭客每次押注新台 幣（下同）一百元至一千元不等，由賭客與莊家以手中持牌點數比較大小，如賭 客點數大於莊家，則莊家須以一賠一之比率賠付賭金予賭客，反之則押注金歸莊 家所有。當日賭局結束後，如莊家丁○○有贏錢，則由乙○○抽取莊家丁○○所 贏賭金十分之一作為抽頭金。甲○○得知丁○○在上開場所聚賭後，即於九十三 年十月十日前往該處欲賭博財物，惟經丁○○要求為其收付賭金，甲○○乃與丁 ○○基於共同犯意之聯絡及行為之分擔，並基於概括之犯意，由丁○○擔任莊家 ，甲○○則負責在現場為莊家向賭客收付輸贏之賭金，而以上開方式連續多次與 林振裕、林美玲、林秋桃、賴寶玉、陳麗雲、李美蓬、張金伴、葉任金英、黃邱 阿珠、李吳金秀、陳秀雲、鄭同晟、王素霞、林清玉、李福山、江伯連等人賭博 財物。嗣於同年四月十日十五時十五分許，在上址為警當場查獲，並扣得天九牌 十五付、骰子二十粒、橡皮筋一包及在賭桌上之賭資七千五百元。二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請逕以簡 易判決處刑。
理 由
一、右揭事實業經被告甲○○坦承不諱，而證人丁○○亦於本院證稱被告甲○○係在 現場為其收付賭金等語，而上開情節亦經證人乙○○於警詢中供陳屬實，又證人 即賭客林振裕、林美玲、林秋桃、賴寶玉、陳麗雲、李美蓬、張金伴、葉任金英 、黃邱阿珠、李吳金秀、陳秀雲、鄭同晟、王素霞、林清玉、李福山、江伯連於 警詢中均陳稱：對有以天九牌聚賭，賠率為一比一，每次押注一百元至數百元不 等，再由賭客以手中持牌點數與莊家持牌點數比較大小，論輸贏之方式賭博財物 ，均有下注之事實等語，且互核其等所陳情節尚屬相符。此外，並有天九牌十五
付、骰子二十粒、橡皮筋一包與賭桌上之賭資七千五百元扣案足憑，另有查獲現 場照片十二幀在卷足稽，被告甲○○賭博之犯行，足堪認定。二、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入場所賭 博罪。被告甲○○與丁○○間，有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯，應依 刑法第二十八條之規定論處。被告先後多次行為，時間緊接，犯罪構成要件相同 ，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪 ，並加重其刑。檢察官聲請簡易判決處刑書證據並所犯法條欄雖未載明被告甲○ ○涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之罪，惟於犯罪事實欄則已載明：「乙○ ○係高雄縣路竹鄉○○街八二號二樓屋主林勇南之兄長，於九十三年四月九日下 午十五時許起，未經林勇南同意即以前開房屋之公眾得出所之場所作為賭博場所 ，並自任為賭場主持人，並找來丁○○擔任莊家、並由丁○○雇用甲○○負責清 池（收錢、賠錢），以天九牌十五付、骰子二十粒、橡皮筋一包為賭具，與不特 定人賭博。」故此部分應認檢察官亦業已聲請簡易判決處刑，聲請書證據並所犯 法條欄係屬漏載，合先敘明。
三、聲請意旨另以：被告甲○○與同案被告乙○○、丁○○間就意圖營利供給賭博場 所及聚眾賭博罪部分有犯意聯絡及行為分擔，認被告甲○○亦共同涉有刑法第二 百六十八條之罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事 實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條 第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎； 且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法 院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字 第八六號、三十年台上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判 例參照）。再按刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，以 行為人主觀上有營利之意圖，為其構成要件，如行為人主觀上無營利之意圖，即 不能成立該罪名。經查，被告甲○○係應丁○○之邀而為其收、付賭金，而同案 被告丁○○係以天九牌為賭具並自任莊家，與賭客比點數大小，其賠率為一比一 ，當日丁○○如有贏錢，則由乙○○抽取所贏金錢十分之一作為抽頭金等情，業 經被告甲○○供陳在卷，核與證人丁○○於本院及警訊所陳及證人乙○○、林振 裕、林美玲、林秋桃、賴寶玉、陳麗雲、李美蓬、張金伴、葉任金英、黃邱阿珠 、李吳金秀、陳秀雲、鄭同晟、王素霞、林清玉、李福山、江伯連於警訊中供述 情節相符，則被告甲○○、丁○○既僅係與賭客對賭，且輸贏賠率相同，實難認 被告甲○○、丁○○有何營利之意圖。而同案被告乙○○雖有抽取抽頭金之事實 ，而犯有刑法第二百六十八條之意圖營利提供賭博場所罪，惟此抽頭金則係自被 告丁○○所贏金錢十分之一抽取，是另案被告丁○○既須另付抽頭金予乙○○， 則丁○○就乙○○抽取抽頭金之事實，一者支付，一者收取，其二人間應處於對
立之狀態，實難認其二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，而以共同正犯論處。而 被告甲○○既係應丁○○之邀而為其收、付賭金，其雖就與賭客對賭之事實，與 丁○○有犯意聯絡及行為之分擔，惟與同案被告乙○○間，則無此共犯關係。是 被告甲○○既無營利之意圖，且與同案被告乙○○間無共犯之關係，則就其被訴 意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，其犯罪尚屬不能證明，原應為無罪之 諭知，惟被告甲○○此部分如成立犯罪，亦與前開論罪科刑部分有想像競合之裁 判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。原審未審酌及此，認 被告甲○○另犯有刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博罪，復認前開扣案之 橡皮筋一包為當場賭博之器具，均容有誤解，被告上訴為有理由，自應由本院予 以撤銷改判。爰審酌被告在上開公眾得出入之場所賭博財物，助長投機風氣，且 所聚集賭博之人數多達十餘人，嚴重危害社會善良風俗，惟被告業已坦認犯行， 犯後態度尚可，及其賭博之時間非長等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知 易服勞役之折算標準，以資懲儆。另扣案如附表編號一、二所示之物，為「當場 」賭博之器具，編號三所示之物，為在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，均應依 刑法第二百六十六條第二項之規定沒收之。至扣案之橡皮筋一包，雖均屬同案被 告乙○○所有，且係供犯罪所用及預備之物，惟尚難認屬當場賭博之器具，而被 告甲○○與乙○○間，亦無共犯之關係，爰不併為沒收之諭知。四、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有 明文；又裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常 程序辦理之；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之 規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理 。其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程 序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第八項、第十四 項亦分別規定詳盡。本件經本院審理後，認被告被訴刑法第二百六十八條罪嫌部 分，其犯罪應屬不能證明，原應為無罪之諭知，已如前述，而有刑事訴訟法第四 百五十一條之一第四項但書第三款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依 通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上 訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十二條第二項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十五 日
臺灣高雄地方法院刑事第十庭
審判長法官 張世賢
法官 呂曾達
法官 陳寰瑛
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 陳寰瑛
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十五 日
附表：
┌─────┬─────────┬────────────────────┐
│ 編號一 │ 天九牌十五付 │ 當場賭博之器具 │
├─────┼─────────┼────────────────────┤
│ 編號二 │ 骰子二十顆 │ 當場賭博之器具 │
├─────┼─────────┼────────────────────┤
│ 編號三 │ 現金七千五百元 │ 在賭檯處查獲之財物 │ │
└─────┴─────────┴────────────────────┘
附錄所犯法條：
中華民國刑法第二百六十六條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。