臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上重更(一)字第一八號
上訴人
即被告 甲○○
選任辯護人 周中臣律師
黃錫耀律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度重訴字第
一二一號中華民國九十三年四月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察
署九十二年度偵字第二０八二九號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權捌年。扣案第一級毒品海洛因磚拾塊及粉狀第一級毒品海洛因壹包（合計淨重壹仟柒佰陸拾點捌公克），沒收銷燬之；海洛因外包裝（重玖拾貳點柒參公克）沒收。 事 實
一、甲○○（綽號「阿達」）與陳憲良、黃淑卿（均另由檢察官簽分偵辦）及不詳年 籍姓名綽號「阿勇」之成年男子，均明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二 項第一款規定之第一級毒品，非經許可，不得持有、運輸。於民國九十二年十月 初，案外人即綽號「阿勇」之成年男子在泰國購買海洛因磚十塊及粉狀海洛因一 包（合計淨重一七六０．八公克；包裝重九二．七三公克），以不詳方法運輸回 台後交予陳憲良、黃淑卿持有，四人基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，綽 號「阿勇」之成年男子旋囑甲○○向陳憲良、黃淑卿拿取後暫放於甲○○位於台 中市○○○街之住處，嗣回國後再向甲○○拿取各節，甲○○依計即於同年十月 十二日十七時許，在台中縣豐原市○○路三五四巷一０二號二樓，向陳憲良、黃 淑卿拿取上開海洛因，由甲○○將之藏放於其所駕駛車牌號碼七Ｑ－四四九三號 之自用小客車右後座，擬運回其於台中市○○○街之住處，惟於同日十八時三十 分許，甲○○駕駛該車行經台中市○○區○○路一四二之一號前即為警查獲，並 扣得上開海洛因磚十塊及粉狀海洛因一包，及甲○○所有，與本案無直接關係之 國際牌行動電話一支（序號為000000000000000）、ＥＬＩＹＡ 牌行動電話一支（序號為000000000000000）、台灣大哥大ＳＩ Ｍ卡一張（電話號碼為0000000000號）、和信電訊ＳＩＭ卡一張（電 話號碼為0000000000號）。
二、案經行政院海岸巡防署台南機動查緝隊（以下簡稱台南機動查緝隊）及台南市政 府警察局第三分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）之選任辯護人雖以：遭警查獲之上開海洛因及 行動電話，係警察人員違法臨檢盤查後，未經被告同意搜索，而非法取得之證據 ，並無證據能力云云。經查：
㈠依警察勤務條例第十一條第三款之規定，臨檢係警察之勤務之一，依司法院大法 官會議釋字第五三五號解釋意旨，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於對已發
生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，並應遵 守比例原則，不得逾越必要程度；臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出 示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於保護人權之憲法意旨。本件被告係經 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書監聽其使用之行動電話後，認被 告至綽號「阿卿姐」（即黃淑卿，監聽譯文為「阿欽姐」以下均同）處取得毒品 ，有警卷之監聽譯文可稽，並經證人即警員張復順於原審審理時證述：「之前我 們依監聽資料，確定毒品已經放在被告車上，後來他在統一超商停車，我們就趁 機臨檢... 」等語屬實（見原審卷第九三、九四頁），是員警既因持有通訊監察 書，而於監聽後得有合理可疑，足認有毒品在被告車內，將對法益造成危害，而 對被告予以攔阻、盤查，應符合比例原則且未逾越必要之程度，依大法官會議釋 字第五三五號解釋意旨，該臨檢、盤查之行為自屬合法有據。 ㈡再按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出 示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有 明文。是依上開規定，固可在被搜索人同意之下實施無令狀之搜索，但被搜索人 之同意搜索必須係出於自願性，始克相當。至於是否出於自願，應依具體個案綜 合各項情況判斷之，倘若被搜索人之自由意思受到極端壓制，即應認定其所為之 同意搜索非出於自願。查本件被告於九十二年十月十二日十八時三十分許，係經 至少三名警員及機動查緝隊員控制下，而當時被告雙手均由皮帶所綑綁，有警卷 第十六頁、第十七頁之現場照片可稽，則在此種氣氛之下，依一般社會通常經驗 ，受攔檢之民眾於心理上將承受重大之壓力，鮮有不同意搜索之理，然其自由意 思顯然係受到極端壓制，揆諸首揭法律規定與說明，自應判定被告之同意搜索非 出於自願，準此警、調人員因違法搜索所扣得之上開海洛因，均屬違反上開刑事 訴訟法第一百三十一條之一規定而取得之證據。 ㈢又按司法警察執行搜索，扣押時應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間，處 所並其他必要事項，刑事訴訟法第四十三條之一、第四十二條定有明文。雖刑事 訴訟法並未有「應當場制作筆錄」之規定，但由該條第四項「筆錄應令依本法命 其在場之人簽名、蓋章或按指印」觀之，即寓有「應當場制作」之意。本件實施 搜索時間係九十二年十月十二日，但搜索筆錄記載時間則為九十二年十月十三日 ，顯然搜索筆錄並非係當場制作。而由雙手綁上皮帶之被告簽名，被告必係於事 後才簽名於搜索筆錄，益見本件警員實施搜索之程序亦有未依法律規定之情形。 ㈣本件辦案之警員搜索、扣押之程序固有違法，但其因而取得之證據，有無證據能 力，仍應審酌人權保障及公共利益之維護以定之，刑事訴訟法第一百五十八條之 四定有明文。參諸上開法律規定之立法理由謂：「至於人權保障及公共利益之均 衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一 般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異 ，法官於個案權衡時，允宜斟酌：①違背法定程序之情節。②違背法定程序時之 主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。④犯罪所生之危險或實 害。⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程 序有無發現該證據之必然性及⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度 等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，自可作為判
斷本件違法取得之證據有無證據能力之參考。依證人即台南機動查緝隊偵查員許 清榮於原審審理時之證述：「到十月十二日下午，阿卿姐約『阿達』在豐原工業 區的工廠談論貨的狀況，直到『阿達』由工業區○○○○○路，『阿達』打電話 給劉美莉，我們研判東西已在車上等語（見原審卷第一０一、一０二頁），並參 酌警卷卷存之監聽譯文，已足見警、調人員之所以會對被告搜索，乃係基於對被 告佈線監聽所致，並非毫無來由即對被告搜索；又毒品價值甚高，查緝不易，而 運輸第一級毒品，其法定刑規定係死刑或無期徒刑，立法政策上係認此種犯行確 具有高度不法之內涵，是其行為之處罰已含有重大公共利益之維護目的在內；且 被告所運輸之第一級毒品海洛因磚十塊及粉狀第一級毒品海洛因一包（合計淨重 一七六０．八公克；包裝重九二．七三公克），若予以轉手販賣或散布，其後果 實屬不可想像，對於社會所生之危害至深且鉅，是員警雖因違法搜索而干預被告 之自由權益，惟衡諸公共利益之維護，其可非難性應屬較輕，自不得僅因警、調 人員執行程序上之違法，即認扣案之上開證據無證據能力，而忽視重大公共利益 之維護。是以，扣案上開海洛因固屬違法取得之證據，但依上開法律規定與說明 ，仍應認該證據具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對於上揭九十二年十月十二日十七時三十分許，至台中縣豐原市○○路 三五四巷一０二號二樓，由陳憲良、黃淑卿共同交付上開海洛因，由伊將之藏放 在伊所駕駛之車牌號碼七Ｑ－四四九三號自用小客車右後座，駛行至台中市○○ 區○○路一四二之一號前，為警查獲等事實，業據其於原審及本院本次更審審理 時坦承不諱，於原審並供稱：貨主是綽號「阿勇」的男子，他打電話給我，說東 西（指毒品海洛因）要暫寄我這裡，等十月十五日他回來台灣後，他才會來找我 拿，他說要我去找陳憲良他們夫婦拿，是去陳憲良他父親位於豐原市○○路的家 拿的，他要我拿到後，放在我位於台中市○○路（按應為陳平一街，見搜索筆錄 ）的家等語（見原審卷第十一頁），核與證人即查獲之員警陳清榮於本院本次更 審審理時結證之情節相符，並有自被告所駕之車號七Ｑ－四四九三號自用小客車 右後座查扣疑似第一級毒品海洛因磚十塊及粉未一包可佐，而上開塊磚及粉末， 經送法務部調查局檢驗，確屬第一級毒品海洛因，合計淨重一七六０．八公克， 包裝重九二．七三公克，純度百分之七二．九四，純質淨重一二八四．三三公克 ，有該局九十二年十一月十一日調科壹字第二二００一六一九八號鑑定通知書附 卷可稽。此外，復有臺灣高雄地方法院檢察署所發通訊監察書四紙及監聽譯文四 份扣案可資證明，事證明確，其共同運輸第一級毒品之犯行堪予認定。三、按毒品危害防制條例第四條第一項之運輸毒品罪，不以國外輸入國內或國內輸出 國外為限，其在國內運輸者亦屬之；零星夾帶或短途持送，得斟酌實際情形依持 有煙毒罪論科（司法院二十六年院解字第三五四一號解釋意旨參考）；又上開解 釋意旨係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途 持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪（司法院三十七年院解字第三 八五三號解釋意旨參考）。又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言 ，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完 成犯罪之要件。而運輸毒品罪，並不以兩地間之毒品直接搬運輸送、移轉存置於 特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之
毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之 一種。又該運輸罪如已起運即應認係既遂，至於起運後至完成犯罪目的地間之運 輸行為，乃包括的一個運輸毒品行為之繼續，祇應論以單純一罪，是毒品起運後 之運輸行為，仍屬整個運輸毒品犯罪行為之一部，並非犯罪完成後之行為（最高 法院九十二年度台上字第三五九九號判決意旨參考）。本件被告於本院本次更審 準備程序時供稱：從我拿到東西（指海洛因）至被查獲大約相距五公里左右距離 ，我因為礙於「陳世偉」欠我錢... 他們說「陳世偉」說要去我家拿貨、給錢等 語，又參諸查獲之海洛因數量甚多，合計淨重達一七六０．八公克，顯非供個人 施用之劑量，被告起運後已有相當距離，所為亦非短途持送或僅係零星挾帶而已 ，其應係基於運輸之意思而搬運輸送無訛。被告辯稱：僅係單純持有毒品云云， 尚非可採。
四、按被告行為後，毒品危害防制條例因於九十二年七月九日修正公布，並於九十三 年一月九日施行，但關於被告所犯之該條例第四條第一項運輸第一級毒品罪刑之 規定，並未修正，自無比較新舊法適用之問題，應適用裁判時之新法。次按海洛 因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，非經許可，不得 持有、運輸；是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級 毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪 被告與陳憲良、黃淑卿及綽號「阿勇」之成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分 擔，均為共同正犯。又被告除本件外，並無其他有關毒品之刑事前科資料，有台 灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其並非本件之主謀角色，查獲之毒品 雖非微，惟尚未流入市面，所生之實害不大，被告事後亦坦承主要部分之犯行， 並供出陳憲良、黃淑卿等共犯，協助檢警破獲販毒集團，本院斟酌運輸第一級毒 品之法定刑為死刑或無期徒刑，徵之被告上開犯罪情狀，實屬情輕法重，而有情 堪憫恕之客觀情形存在，如量以法定最低刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九之規 定，酌減其刑。又毒品危害防制條例第十七條固規定：犯第四條第一項之罪，供 出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，然其立法意旨重在鼓勵具體供出上游毒 販，俾追查毒梟前手及上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故倘未進而 查獲毒梟前手或上游毒品者，自不得獲邀減刑寬典。本件被告雖於警、偵時供出 陳憲良、黃淑卿，因而由檢察官簽分偵辦陳憲良、黃淑卿，有卷存臺灣高雄地方 法院檢察署九十三年二月六日雄檢楠稱九三他四八字第八０三八號函可證（見原 審卷第七二頁），惟陳憲良、黃淑卿與被告係運輸毒品之共同正犯，非屬被告所 犯本件運輸毒品之來源，自無從依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑， 併此敘明。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之 毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝，而毒品之外包 裝有防止毒品裸露，逸出及潮濕之用，並便於攜帶及運輸，其係供運輸毒品所用 之物品，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之（最高法院九十 二年台上字第一二八八號判決參照），乃原判決竟與毒品併依該條例第十八條第 一項規定宣告沒收並銷燬之，自有未洽。
㈡扣案國際牌行動電話壹支（序號為000000000000000）、ＥＬＩ ＹＡ牌行動電話壹支（序號為000000000000000）、台灣大哥大 ＳＩＭ卡臺張（電話號碼為0000000000號）、和信電訊ＳＩＭ卡壹張 （電話號碼為0000000000號）無證據證明係供被告運輸毒品犯罪之用 ，原判決併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，亦有未合。 ㈢本件並無證據證明被告另犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪（ 詳後述），原判決認被告以一私運海洛因進口之行為，同時觸犯上開二罪名，為 想像競合犯，應依刑法第五十五條從較重之運輸第一級毒品罪處斷，同有可議。六、被告上訴意旨以伊僅係單純持有毒品，否認有運輸毒品之犯行，而指摘原判決不 當，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決 撤銷改判。審酌被告明知所運輸者係毒品海洛因，竟仍執意運輸，實屬非是；又 本件查獲之毒品尚未流入市面，所生實害尚非重大，及被告犯後坦承主要部分之 犯行，態度尚稱良好等其他一切情狀，量處有期徒刑十五年，並依其犯罪之性質 ，認有褫奪公權之必要，爰併予褫奪公權八年。扣案疑似海洛因磚十塊及粉未一 包，經送法務部調查局檢驗，確屬第一級毒品海洛因（合計淨重一七六０．八公 克），業如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之 ；而海洛因磚及粉末之外包裝（重九二．七三公克），係供運輸毒品犯罪所用之 物，亦如前述，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。至另扣案國際牌 行動電話一支（序號為000000000000000）、ＥＬＩＹＡ牌行動 電話一支（序號為000000000000000）、台灣大哥大ＳＩＭ卡一 張（電話號碼為0000000000號）、和信電訊ＳＩＭ卡一張（電話號碼 為0000000000號）等物，與本件犯罪尚無直接關係，不另宣告沒收。七、公訴意旨另以：被告明知海洛因係行政院公告管制進口之物品，不得私運進口， 竟與綽號「阿勇」者，共同基於私運海洛因進入台灣地區販賣之之犯意聯絡，於 九十二年十月初旬某日，由綽號「阿勇」者自泰國將上揭毒品交付予不詳姓名之 人，由該不詳姓名等人攜帶海洛因磚，分別由桃園中正國際機場及高雄小港機場 入境後，將該毒品轉交予陳憲良及黃淑卿，因認被告另犯有毒品危害防制條例第 四條第一項之販賣、運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第二條第一項之私運管 制物品進口罪嫌云云。
㈠按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條 第一項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院 四十年台上字第八六號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事 實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六 年台上字第四九八六號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積
極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八 號判例意旨參照）。
㈡公訴人認被告涉有上開罪，係以通訊監察書及監察被告所使用之行動電話之通話 譯文為其論據。訊據被告堅決否認有何私運管制物品進口及販賣、運輸第一級毒 品之行為，辯稱：朋友綽號「阿勇」之陳世偉有向伊借錢，陳憲良打電話給伊說 「阿勇」有交代東西給伊，伊以為「阿勇」要還錢，伊拿到東西時才知道是海洛 因，伊想「阿勇」回來拿海洛因時應會順便還伊錢，乃暫時為其藏放該等海洛因 ，伊之行為至多構成持有第一級毒品海洛因之罪嫌云云。經查： ⒈被告之0000000000號行動電話，於九十二年十月八日兩度與綽號「順 仔」之通話監聽譯文（見警卷第二五、二六頁），固有「順仔」與被告談及欲購 買「軟仔」、「茶葉」、「整粒」等物之價錢等內容，然該「順仔」究係何人﹖ 及譯文中所指「軟仔」、「茶葉」、「整粒」等語究係指何物，均無其他佐證足 以證明，且亦無證據足以證明與被告前開運輸海洛因之行為有何關連，則僅憑該 監聽譯文，並不能確信被告有販賣、運輸海洛因而達到一般人均不致懷疑之程度 ，亦不能徒憑推測或擬制方法，即遽認定被告有販賣、運輸海洛因之犯行，是被 告被訴販賣、運輸第一級毒品海洛因之犯行，即屬無從證明。 ⒉又陳憲良、黃淑卿二人固有於九十二年十月十一日，各自搭乘ＮＸ六六八號、Ｂ Ｒ八０八號班機，分別由高雄小港機場及桃園中正機場入境，有入出境查詢結果 表附卷可參（見原審卷第四十一、四十二頁）。惟於台灣高雄地方法院檢察署檢 察官簽分他案偵辦陳憲良、黃淑卿乙案中，黃淑卿於該案九十三年五月三十日偵 查時亦否認被告上開被查獲之毒品，是伊與被告、陳憲良從外國運輸進來的，且 陳稱伊不知情等語（見九十三年度他字第四八號影印卷內載，黃淑卿於偵查中向 檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項之規定，得為證據），是被告是否有私運管制物品（毒品）進口之行為，已 非無疑；又證人即查獲之警員陳清榮於原審結證稱：『阿勇』是高雄的一個毒梟，負責在泰國仲介毒品，被告開始有與『阿勇』聯絡，也有與黃淑卿聯絡，原先 我們只知道黃淑卿叫阿卿姐，我們鎖定監聽對象後，確定『阿勇』利用阿卿姐擔 任運毒工具，雖然電話中沒有講到毒品的字眼，但依經驗我們研判是運輸毒品， 在查緝的前一天，阿卿姐已安排六個人到廈門轉到泰國，以夾帶方式到廈門再轉 回桃園及小港機場，十月十一日，黃淑卿的兩派人馬分別從桃園小港機場挾帶毒 品進來等語（見原審卷第一０一、一０二頁）；於本院本次更審審理時則結證稱 ：從我們的監聽譯文中看出黃淑卿（車頭）有帶二人出去，陳憲良（黃淑卿前夫 ）也是帶二人等語，證人陳清榮所述關於共犯之人數已有不一致之情形；而其所 述係由黃淑卿安排六人夾帶毒品回台乙節，顯與卷附關於0000000000 號行動電話之監聽譯文，被告與綽號「阿勇」之陳世偉於九十二年十月十二日十 六時三十八分十九秒之對話內容，被告問：「他們帶回來的數量是多少？」，「 阿勇」答稱：「四，有六個人，二個人沒帶」等語（見警卷第二十八頁通話紀錄 表編號四十六）之情節，亦有未符。此外，檢察官亦不能舉證證明被告確有參與 私運毒品進口之行為，而得說服法院得有罪之心證，是被告被訴私運管制物口進
口罪部分，亦屬不能證明。
㈢被告被訴毒品危害防制條例第四條第一項之販賣、運輸第一級毒品罪，及懲治走 私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，既屬不能證明犯罪，原應為此二部 分均無罪之諭知，惟因公訴意旨認上開部分，分別與前揭科刑之運輸第一級毒品 犯行部分，有想像競合犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭 知。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段 、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十九條、第三十七條第二 項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴
法官 陳明富
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宗芳
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十二 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。