臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第五七一號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字
第四四七號中華民國九十三年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署九十一年度偵續字第一一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十 三年度上更一字第一八三號判處有期徒刑六月確定；又於八十三年度間因違反麻 醉藥品管理條例案件，經本院以八十三年度上訴字第二九七七號判處有期徒刑五 年四月確定，二案經定其應執行之刑為有期徒刑五年八月；復於八十五年間因違 反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以八十五年度訴字第一○六○號判處 有期徒刑三年二月，褫奪公權三年確定，刑期應至九十三年四月三十日，而於八 十八年十二月十三日縮短刑期假釋出獄（未構成累犯）。二、乙○○與甲○○（業經判處罪刑確定在案）係朋友關係，其等均明知可發射子彈 具有殺傷力之仿貝瑞塔（ＢＥＲＥＴＴＡ）廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍， 係更換土造金屬槍管所改造而成可擊發子彈具有殺傷力之改造槍枝（含彈匣一個 ，槍枝管制編號為0000000000號），為違禁物，非經主管機關許可不 得持有，其等二人於九十年七月十八日（同年月十七日簽約）承租高雄市○○區 ○○街九十二號六樓之一後之某日起，基於犯意之聯絡，共同非法持有上開改造 槍枝一支，並將之放置在上開高雄市○○區○○街九十二號六樓之一其二人租屋 處內，嗣於九十年十月十七日二十三時五十分許，行政院海岸巡防署南區巡防總 局高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局鳳山分局等單位獲報，前往高雄市○○ 區○○路與覺民路交岔口查緝乙○○販賣毒品案件時，因乙○○發現員警而棄車 逃逸，於翌日凌晨一時三十分許，經警在上址房間內搜索，而當場在和式桌上扣 得上開具有殺傷力可發射子彈之改造手槍一支（另扣得海洛因二十六包、甲基安 非他命十四包及研磨機一台、夾鏈袋四百四十個等物，此部分乙○○涉嫌販賣第 一、二級毒品等罪，業經台灣高雄地方法院判處應執行有期徒刑十九年六月，並 經本院以九十二年度上訴字第二○八六號、最高法院九十三年度台上字第一七八 二號駁回上訴在案）。
三、案經行政院海岸巡防署南區巡防總局高雄市機動查緝隊、高雄縣政府警察局鳳山 分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署移轉 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承於九十年七月十七日，由同案被告 甲○○以其姊余素梧名義與黃淑珍簽約承租位在高雄市○○區○○街九十二號六 樓之一之房屋，並共同居住在該處，且於右揭時、地被警搜出扣案之改造手槍一 支之事實；惟矢口否認有右揭共同非法持有改造槍枝之犯行，辯稱：我沒持有扣
案之改造槍枝，亦未看過該改造槍枝；被告與甲○○承租上開處所，有很多人進 出，該改造槍枝確實是何進隆的云云。經查：
（一）按「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索 住宅或其他處所：一因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認 被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現 行犯或脫逃人確實在內者。三有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。 」、「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時 內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、 司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。」、「前二項搜索，由檢察 官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司 法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。」刑事訴訟 法第一百三十一條第一、二、三項規定甚明。經查，本案行政院海岸巡防署南 部地區巡防局高雄市機動查緝隊等單位獲報前往高雄市○○區○○路與覺民路 交岔口查緝被告販賣毒品案件時，因被告發現員警而棄車逃逸，檢察官恐該毒 品遭湮滅，乃指揮警方前往被告與同案被告甲○○之上址租處搜索，而當場在 該租處扣得上開具有殺傷力可發射子彈之改造手槍一支（另扣得海洛因二十六 包、甲基安非他命十四包及研磨機一台、夾鏈袋四百四十個等物），有搜索、 扣押筆錄一份在卷可憑（臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第六六八二號 卷第七至九頁），而以當時就被告之租處，若未迅速搜索，所藏放之海洛因及 安非他命暨改造槍枝亟有湮滅之虞，故檢察官指示警方人員所為該部分之搜索 ，應合於刑事訴訟法第一百三十一條第二項之規定；惟經遍查全卷，檢察官卻 未於搜索後三日內向法院陳報資料，是所踐行之搜索程序與該條第三項之規定 即有未符。雖員警於上址處所搜索係經出租人黃淑珍之同意而為，此有前開筆 錄之黃淑珍親筆簽名可憑，然該上址房屋既已出租予同案被告甲○○，由同案 被告甲○○及被告二人共同使用，出租人黃淑珍對該房屋即無管領力，是出租 人黃淑珍之同意搜索無效，員警之搜索亦係違法。是以，本件扣案之上開槍枝 及海洛因、安非他命毒品等物，於取得程序上有重大瑕疵，應可認係非法搜索 所得之證據。惟按刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：實施刑事訴訟程序之 公務員，因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護；至人權保障與公共利益之均衡維護，常因個案型態、 情節、方法而有差異，法院宜斟酌違背法定程序之情節、主觀意圖、侵害犯罪 嫌疑人或被告權益之種類及輕重、被告犯罪所生之危險或實害等方面，加以權 衡。本件警調人員雖於未依法聲請搜索票且未經被告等同意之情形下，即擅自 進入被告等位於高雄市○○區○○街九十二號六樓之一之租處執行搜索及扣押 ，惟檢察官係因認為當時情況急迫，倘於時間上有所遲延，扣案之毒品及改造 槍枝恐遭湮滅，而將無法順利查獲被告乙○○之犯行，方指揮警調人員進行搜 索，且檢調人員當時已通知出租人黃淑珍到場，此為證人黃淑珍於警詢中證述 在卷（見同前偵查卷第五頁。被告對證人黃淑珍上開警詢，於本院審判程序表 示無意見，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，得為證據），足見 警調人員主觀上亦無違法之意圖，且所使用之手段亦屬溫和，再參以本件警調
人員查獲之上開具有殺傷力之槍枝及海洛因毒品重八百三十三點六公克、甲基 安非他命毒品高達三千三百九十七點五八公克等違禁物，對社會治安之影響可 謂至深且鉅，本院審酌本件警調人員非法搜索對於被告人權所造成之損害非屬 過重，然被告犯罪之情節卻對公共利益造成極大之危害，是本院認因本案搜索 而扣押之物自應認具有證據能力。再本件扣案之槍枝經送內政部警政署鑑定結 果，送鑑制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），實係由仿 ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而 成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，此有該局九十 年十一月二日刑鑑字第二○七二八五號鑑驗通知書在卷可憑（見同前偵查卷第 六○頁）。
（二）被告雖辯以不知上址租屋內有槍枝，該改造槍枝可能係案外人綽號「阿進」之 何進隆攜至該處置放云云。惟查，被告於警詢時供稱：上址租處係由甲○○及 已歿之鍾美芳於九十年七月間共同向黃淑珍所承租，其與甲○○、鍾美芳及鍾 美芳綽號「阿志」之男友共同居住，警方所搜索扣押之違禁物，應係甲○○及 「阿志」所有云云（見同前偵查卷第九九頁）；於同日檢察官偵訊時稱：其不 知何人住在褒揚街九十二號六樓之一云云（見同前偵查卷第九四頁）；於九十 一年一月二十四日檢察官傳訊出租人黃淑珍到庭作證，被告始承認其與同案被 告甲○○一起去租屋，並稱該屋除其與同案被告甲○○外，尚有綽號「阿進」 之人住在該處，惟其不知「阿進」之真實姓名云云（見臺灣高雄地方法院檢察 署九十一年度偵字第一四三四號卷第三七頁、三八頁），嗣同案被告甲○○到 案後供稱手槍是住在台南永康市○○路之何進隆所有之後，被告方改稱何進隆 就是阿進（按檢察官並未對被告與同案被告甲○○隔離訊問，見上開九十一年 度偵字第一四三四號卷第五八頁、五九頁）；於原審審理中又改稱：其與同案 被告甲○○共同住在上址之房間內，「阿進」（何進隆）也會來來去去，「阿 進」與「阿志」是同一人，鍾美芳的男友叫「阿富」云云（見原審卷第二四二 頁）。依據被告乙○○前開供述，上址租處除被告二人外，究係何人住在該處 ，前後所供並不相符，是案外人何進隆是否住在該處，已非無疑。（三）案外人何進隆於九十年五月十八日至奇美醫院門診初診，經複診後發現疑似惡 性腫瘤肝癌，自九十年十月三日起至同年月十九日止因肝癌在奇美醫院住院治 療，僅於同月十三日下午三時三十分許至晚間七時許止及同月十八日下午一時 三十許起至下午三時三十分止，二次請假外出，且於本案案發之翌日即九十年 十月十九日上午九時三十分許因肝癌病逝，此有奇美醫院九十三年二月十一日 （九三）奇醫字第○七二九號及同年三月二十二日（九三）奇醫字第一五二六 號函暨檢送之病情摘要報告、病歷表及死亡證明書在卷可憑（見原審卷第一五 一至一六九頁、第二○七至二一○頁），足見於案發當日（九十年十月十八日 凌晨一時三十分許）及案發前一日（十七日）晚間，案外人何進隆係在奇美醫 院住院接受治療無疑。是被告二人辯稱何進隆於案發前一日即九十年十月十七 日晚間前往上址租屋處云云，顯係杜撰之詞。又案外人何進隆於本件案發前， 係與其妻何尤美麗共同居住在台南縣永康市，並一同經營蛋類批發生意，何進 隆並未在外面居住等情，業經證人尤何美麗於原審審理中具結證稱：九十年十
二月底某日晚上十時，在場被告甲○○與一名女子一同開白色的ＢＭＷ三一八 型的轎車去伊家，說是伊姪女何怡吟的朋友，從何怡吟那裡問到伊家的電話， 還說律師叫她們找死人來頂替，說要多少錢都可以開口，伊問她們為何要頂替 ，她們說是被搜到毒品及槍，伊拒絕她們，並要求她們的律師不要用伊先生的 名字等情甚詳（見原審卷第七四頁、七五頁、二二四頁、二二五頁、二二九頁 ），核與何怡吟之父親何進祥於原審具結後證稱：伊是何進隆的大哥，在何進 隆過世後，伊去高雄女子監獄面會何怡吟時，曾告知何進隆過世一事，後來有 二名女子說是何怡吟叫她們來，說她們有案件要找何進隆頂替等情節大致相符 （見原審卷第七六至七八頁、第二二六至二二八頁），參以被告自承係使用白 色ＢＭＷ三一八型轎車及被告於九十年十二月三日移至高雄女監戒治所強制戒 治時，案外人何怡吟亦在該處戒治（有被告乙○○及何怡吟在監在押資料表附 在原審卷第三四頁、第八九頁可佐）等情觀之，顯見被告係為脫免罪責，方杜 撰案外人何進隆住在上址租屋處甚明。況上址租處僅臥房內有女性衣物及用品 ，並無任何男性衣物、用品，且該屋和室客廳內亦無床鋪、衣物，和室桌抽屜 內有分裝好之毒品、屋內並有扣案之槍枝等情，亦經執行搜索之調查員陳祥男 於原審調查中結證甚詳（見原審卷九四頁、九五頁），衡諸常情，該上址和室 倘有綽號「阿進」之男子居住，豈可能未有任何男子衣物及居住用品之理？益 徵被告辯稱何進隆住在該處云云，要屬卸責之詞，委無足取。（四）綜上所述，被告辯稱上開改造槍枝係案外人何進隆所藏放云云，已不足採信， 且上開褒揚街處僅被告與同案被告甲○○二人居住，又本件扣案槍枝復與被告 乙○○持有之上開毒品同樣藏放在屋內，同案被告甲○○並於案發後前往案外 人何進隆台南縣永康市住處洽談頂罪非法持有改造槍枝事宜，顯見本件扣案改 造槍枝為被告與同案被告甲○○二人所共同持有；參酌同案被告甲○○部分， 業經原審判處有期徒刑二年二月，併科罰金新臺幣六萬元確定在案（上訴本院 後，又具狀撤回上訴）。是本案事證明確，被告之犯行堪以認定。二、按無故持有具有殺傷力之改造槍枝罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣 後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續。是被告上開未經許可 ，非法持有可發現子彈具有殺傷力之改造槍枝之行為，核其所為，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第十一條第四項之非法持有改造槍枝罪。被告與同案甲○○就上開 犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告行為後，槍砲彈藥刀械 管制條例雖於九十年十一月十四日經修正公布，但被告所犯槍砲彈藥刀械管制條 例第十一條第四項之非法持有改造槍枝罪刑，並未修正，自無比較新舊法之問題 。
三、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第二十 八條、第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰 提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，審酌 被告素行不佳，其持有具殺傷力之改造槍枝，危害社會治安，及其犯罪後之態度 等一切情狀，量處有期徒刑一年八月，併科罰金新臺幣六萬元，並諭知罰金如易 服勞役，以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日；另以扣案之具有殺傷力仿貝瑞 塔廠半自動手槍製造之改造槍枝一支（含彈匣一個，槍枝管制編號為00000
00000號）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。 原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，而指 摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、同案被告甲○○部分，業經原審判處罪刑確定（上訴本院後，又具狀撤回上訴） 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 曾永宗
法官 陳明富
法官 邱永貴
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁雅華
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十二 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項
未經許可無故持有、寄藏或意
圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。