臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第一О九三號
上 訴 人 臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄甲方法院九十三年度訴字
第一二六九號中華民國九十三年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法
院檢察署九十三年度毒偵字第一四Ｏ三號），提起上訴，並經同署檢察官移送併辦（
同署九十三年度毒偵字第四六三四號），本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因（淨重貳點壹壹公克，包裝重零點貳陸公克），沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之海洛因（淨重貳點壹壹公克，包裝重零點貳陸公克），沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○曾因竊盜及違反毒品危害防制條例等案件，經台灣板橋甲方法院、台灣高 雄甲方法院分別判處有期徒刑一年、十月及一年，嗣經裁定定應執行刑為有期徒 刑二年八月確定，於九十三年三月一日執行完畢。其間亦因施用毒品案件，經臺 灣高雄甲方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國八十九年二月二十一日 執行完畢，並經檢察官以八十九年度戒毒偵字第五一三號為不起訴處分確定。復 於五年內基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年二月四日起至同年 六月七日上午某時止（公權力拘束期間除外），在高雄市三民區○○○路四一七 號五樓之三其住處或不詳之公廁內，連續施用海洛因多次；另基於施用第二級毒 品安非他命之故意，於九十三年三月十六日上午七時許，在高雄市某不詳之汽車 旅館內，施用安非他命一次。嗣於九十三年三月十六日上午十時三十分許，在高 雄市三民區○○○路五二七號前為警查獲，並扣得海洛因一包（淨重二‧一一公 克，包裝重０．二六公克，含海洛因殘渣）；復於同年六月七日下午三時四十五 分許，在高雄市○○區○○路與瑞祥路口，因行方不明人口被警採尿查獲。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送台灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起 訴，暨移送併案審理。
理 由
一、訊據被告乙○○對於上開時、甲施用第一、二級毒品之事實，業據其於偵查、原 審及本院審理中坦承不諱；被告於九十三年三月十六日及同年六月七日分別為警 查獲時所採之尿液，經送檢驗結果分別呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應；及嗎 啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第０一七三四號煙毒尿液檢驗成 績書，及台灣檢驗科技股份有限公司九十三年七月二十三日ＫＺ0000000 00000號濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可考。又上開被查獲之粉末經送 法務部調查局檢驗結果確屬第一級毒品海洛因（淨重二‧一一公克，包裝重０． 二六公克），亦有法務部調查局九十三年四月十九日調科壹字第二二ＯＯ一七Ｏ 二七號鑑定通知書在卷可佐。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒認有繼續 施用毒品之傾向，經強制戒治期滿後為不起訴處分確定等情，亦有台灣高等法院
被告全國前案紀錄表附卷可稽，罪證明確，被告上開施用第一、二級毒品之犯行 ，堪予認定。
二、查海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第 一、二級毒品，不得非法持有、施用。被告明乎此，竟仍於上揭時甲持有施用， 均如前述。核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一 級毒品、第二級毒品罪。檢察官就被告施用海洛因部分，雖僅就自九十三年二月 四日起至同年三月一日止部分提起公訴，有起訴書在卷可稽，惟未起訴部分與已 起訴部分具有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理；又台灣 高雄甲方法院檢察署以被告於九十三年六月七日，在不詳甲點施用海洛因，而移 送併辦部分（同署九十三年度毒偵字第四六三四號），核與被告施用海洛因部分 具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院亦應併為審理。其持有 海洛因、安非他命之低度行為，已分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告多次施用海 洛因之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯， 應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告曾因竊盜及違反毒品危 害防制條例等案件，經裁定定應執行為有期徒刑二年八月確定，於九十三年三月 一日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，其於執行完 畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條之規 定加重其刑，就其施用海洛因犯罪部分並應遞加之。三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟㈠對於上揭移送併辦部分，原審未及審理，尚 有未洽。㈡又有罪判決書之事實欄為適用法令之依據，須將認定之犯罪事實詳為 記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由相一致，方為合 法。被告曾因竊盜及違反毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處罪刑後嗣裁 定定應執行刑為有期徒刑二年八月確定，並於九十三年三月一日執行完畢，有台 灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，原判決固於理由內論述被告於執 行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯之旨，惟於事實欄內疏未 記載，致事實與理由不相一致，亦有未合。㈢檢察官就被告施用海洛因部分，僅 就自九十三年二月四日起至同年三月一日止部分提起公訴，有起訴書在卷可稽， 原判決認定被告施用至同年三月十六日止，固屬有據，惟未於理由內敘明未起訴 部分為起訴效力所及之旨，同有可議。檢察官以原判決未及審理為由，提起上訴 ，非無理由；而原判決併有上揭可議之處，同屬無可維持，應由本院將原判決撤 銷改判。爰審酌被告於前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底 戒絕毒癮，復犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，陷溺已深，惟所犯施用毒 品罪乃屬戕害自身健康之行為，尚未對他人造成實害，且其犯後坦認犯行，頗具 悔意等一切情狀，就其所犯施用第一、二級毒品部分，分別量處有期徒刑一年二 月、四月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年四月。本件扣案之海洛因一包，為 第一級毒品（淨重二‧一一公克，包裝重０．二六公克，含海洛因殘渣），應依 同條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第
一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決 如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴
法官 陳明富
右正本證明與原本無異。
其餘部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宗芳
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。