臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更(二)字第一六三號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃永隆律師
王錦堂律師
王炯棻律師
右上訴人等因被告違反著作權法等案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度訴字第四
七二號中華民國八十九年五月十七日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十八年度偵字第二七三九七號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更
審，本院判決如左
主 文
乙○○偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○係設在高雄市○○○路五十二號三、四樓鴻橋資訊股份有限公司（下稱鴻 橋公司）負責人，因見美商微軟公司銷售給大型電腦廠商之隨機版光碟價格較低 廉，預計向該大型電腦廠商轉購得微軟公司出品之隨機版光碟，惟因無包裝盒、 標籤及授權使用之授權合約書，竟意圖欺騙他人，並基於偽造私文書及商標之犯 意，明知附表一所示「ＭＳ」「ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ」文字係美商微軟公司向經 濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，尚在專用期間內；亦明知ＭＩＣＲＯ ＳＯＦＴ軟體使用者授權合約書係美商微軟公司，用以表示消費者係經合法授權 使用該軟體之證明，均未經該公司之同意或授權，約於民國八十八年十月間，擅 自委託不知情之建德印刷廠印製包裝盒、委請不知情之馮國光印製授權合約書， 並自行影印標籤，意圖用以虛偽表示上開仿製之軟體光碟包裝盒及標籤，係微軟 公司製作，而陳列於上開處所，將附表一所示之商標仿製於該軟體光碟包裝盒及 標籤上，而冒用與美商微軟公司所有之上開相同商標，雖尚未連同軟體商品出售 ，但已足以生損害於美商微軟公司。嗣於八十八年十月二十二日下午三時許，在 上址為警查獲，並扣得如附表二所示之物及產品註冊卡二百四十二張。二、案經美商微軟公司訴由高雄縣警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、被告之辯解－
上訴人即被告乙○○矢口否認涉犯偽造私文書等犯行，辯稱：其自行印製之空彩 盒純為佈置賣場，彰顯產品廣告效果而印製，並無意圖欺騙他人，或用以搭配低 價光碟片再改裝成零售版出售，原先準備印一、二百個，因印刷業者建議印一千 個較為經濟，才各印製一千個，查獲時所以僅剩專業版空彩盒九百二十八個，標 準版空彩盒九百二十一個係因展覽時損壞而丟棄；又印製軟體使用者授權合約書 之原因，係因原合約書均與販售之軟體存放於彩盒內，彩盒外又以透明膠紙彌封 ，如顧客拆封後不欲購買，要退給代理商時，代理商會以已經拆封為由，拒絕退
貨而引發爭端，所以有必要另行印製給顧客閱覽，且所印製之軟體使用者授權合 約書亦與原授權合約書完全相同，並無偽造可言；標籤是微軟公司附在軟體，供 客戶備份軟體時，黏貼在備份磁片上云云。
二、認定犯罪事實所憑證據－
（一）附表一所示文字係美商微軟公司向我國經濟部中央標準局（現已改制為智慧財 產局）申請註冊，取得使用於如附表一所示商品之商標專用權（現稱商標權） ，且仍在專用期間內之事實，有商標註冊證在卷可憑（見警卷第二九至三四頁 ），而被告確未經告訴人微軟公司同意或授權，擅自委請建德印刷廠裁印包裝 空彩盒，委託馮國光印刷授權合約書，授權合約書及空彩盒上確印有微軟公司 之商標之事實，亦迭據被告坦承在卷，核與證人陳文彬即建德印刷廠負責人及 馮國光於本院前審證述在卷（見本院上訴卷第四六頁及第八九頁），並有空彩 盒及授權合約書扣案足憑，此部分事實尚無疑義。（二）被告乙○○辯稱「空彩盒係為幫助微軟公司銷售，佈置賣場之用，純為彰顯產 品廣告效果而印製，並無意圖欺騙他人之意思」云云。經查： 證人陳文彬於本院前審證稱「微軟包裝彩盒是我印的，被告只找我印過一批， 印製有二種規格，數量計二千個，即大小盒子各一千個，他是在去年間找我印 的」「印了一萬多元」「關於數量，我們有建議他印經濟量，即二種各一個單 位一千個，一定值是一千個」「他原來沒有要印那麼多，只要一、二百個」等 語（見本院更㈠卷第四六頁以下）。證人所稱經濟量，應指每個紙盒平均單價 而言，如印製二百個彩盒，雖平均單價較高，但總價較低，以被告角度而言， 仍屬較為「經濟」。又被告於前審辯稱係因印刷廠表示必須一次最少印製五、 六百個空彩盒，所以才會印製那麼多空彩盒云云。然本件查獲之空彩盒數量多 達近二千盒，已如前述，被告自行委託印刷廠印製空盒之數量，顯已超過印製 最低數量之標準甚多，所辯自不足採。
證人即展基公司高雄分公司主管陳榮華於本院前審證稱「『微軟曝光活動』是 微軟公司主辦的，有新產品他們就會辦展示活動，我們是他們的經銷商」「董 立增有無為配合該活動而印製大量彩盒以佈置會場，我們並不知道」等語（見 本院上訴卷第五十頁），則被告公司是否有配合微軟而為促銷活動，已非無疑 。又證人林百洲即被告公司員工於本院前審證稱「因賣場很大，原廠所提供之 數量不多，公司才自己加印」「微軟公司透過代理展基公司給了一、二十個空 彩盒」等語（見本院更㈠卷第六十頁）。惟苟促銷佈置之數量不足，自可向代 理商再行索取，且被告自承往來之有代理商除展基公司外，尚有華普、第三波 等公司（見偵卷第十一頁背面），如為配合微軟公司促銷之需，索取相當數量 之空彩盒，自無拒給之理。況被告自行印製費用高達一萬多元，豈有不盡力取 得足夠之空彩盒，而自行印製之理。
又如被告乙○○所稱促銷時是將彩盒貼在牆壁、樓梯間云云（見本院卷第五五 頁）。惟查，經警所查扣之包裝彩盒多仍保存良好，外觀如新，並無沾黏膠水 等黏著物及缺損，此經本院提示證物並有照片在卷可稽，足見並未使用於佈置 場地，而扣押之數量與被告印製之數量相差僅一百五十個，如被告印製目的在 於佈置場地，自應大量使用，而無任其閒置之理。況且，被告果真為佈置賣場
，彰顯產品廣告效果而需印製包裝盒使用，衡諸經驗法則，尚無一次印製上千 個包裝盒，且連同授權合約書、微軟公司產品之標籤均一併偽印之理（詳後所 述）。綜上所述，無論美商微軟公司或被告鴻橋公司之代理商展基公司，均不 知鴻橋公司有何配合微軟促銷活動之舉，再依前述其自行自費印製彩盒之數量 及費用等情，被告乙○○所辯「單純係供佈置賣場，以為促銷之用」云云，實 難採信。
（三）被告雖辯稱印製「軟體使用者授權合約書」之原因，係因原合約書均與販售之 軟體存放於彩盒內，彩盒外又以透明膠紙彌封，如顧客拆封後不欲購買，要退 給代理商時，代理商會以已經拆封為由，拒絕退貨而引發爭端，所以有必要另 行印製給顧客閱覽云云。然查：
證人林百洲於本院前審時證稱「鴻橋公司有銷售微軟產品，我在被告公司總共 賣了三年，從八十六年至八十九年五月，我擔任資源工程師，回答客戶問題， 幫忙處理公司事務，含銷售採購」「所查扣之合約書是印製給消費者看的，因 為根據每家廠商對於軟體售後服務不同，很多客人買了後不滿意要退貨，所以 會有爭執，我們為避免爭執，所以才影印授權合約書給客戶看」等語（見更㈠ 卷第五九至六一頁）。經查，在被告店內所陳列之告訴人微軟公司所生產之軟 體數量非少，亦確實均以彩色紙盒包裝後外部以透明膠紙彌封，惟被告係軟體 經銷商，並非微軟公司軟體專賣店，被告或證人林百洲所稱每家廠商對於軟售 後服務不同，所以會有爭執，但現場所查扣之授權書，卻全為微軟公司產品授 權合約書，何以無其他軟體公司之授權合約書，已啟人疑竇。 再者，被告所印製之授權合約書，紙質精美，據告訴代理人表示查扣之授權合 約書與微軟公司所印製之合約書一模一樣（見本院上訴卷第二八頁），如被告 僅是對顧客講解授權情形，僅需以普通紙張印製即可，又何需使用較高級之紙 張。又微軟公司之授權書上開頭即載明，如不同意授權合約條款，則勿安裝或 使用該軟體，即可將軟體退回原購買處，並請求全額退款。被告雖稱該條款不 合理（見本院更㈠卷第三九至四十頁），惟該條款係微軟公司所訂立，被告為 微軟公司之經銷商即應遵守，而無以修正之餘地，其所稱為避免退貨困擾云云 ，衡情難以置信。本件被查獲時，證人林百洲仍為被告之員工，其經手業務亦 與本案有關，是其所證不但與事實不合，已如前述，亦有迴護被告之情，是其 所證及被告所稱印製該授權合約書係解說之用，顯非可採。（四）告訴代理人指稱扣案標籤亦屬偽造，因為如果是真品，也都會貼在磁片上，不 可能散散的（見本院上訴卷第一八二頁），被告於檢察官偵查中已供稱「標籤 是依微軟公司展示空盒加以印製」等語（見偵查卷第十一頁背面），又於本院 前審供稱「標籤是我們公司影印機印的」等語（見本院上訴卷第二八頁）。足 徵扣案印有「Microsoft Windows 98」之二百張標籤，均係被告擅自印製無訛 。被告事後辯稱係客戶購買軟體時，將標籤撕下所留下，顯無可採。證人林百 洲又稱係康柏公司出售電腦時已將作業系統安裝完成，為顧及使用者備份的需 求，有提供公用程式供使用者備份至磁片，但該公司未提供磁片，只提供標籤 ，要使用者自行張貼。但該備份只能備份至磁片，且需要十幾張磁片，故證人 幫客戶作備份服務時，是幫客戶備份至光碟，因此這些標籤就沒有用，有可能
就留下來，以伊一人可能每甲服務二、三位客戶，一年度下來就蠻多的，估計 三百台絕不成問題（見本院卷第一三○至一三四頁）。但依證人所言該標籤為 無用之物，何以未將之丟棄，反而收藏妥當，已不合理。又如每一台電腦有十 餘張標籤，則被告一年經手之標籤即有三、四千張（尚不計其他員工所經手） ，與扣案數量差距甚多，證人此等迴護被告所述，並不足採。綜上所述，被告 所辯各節，均係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。三、論罪之理由－
（一）被告乙○○擅自印製美商微軟公司之授權合約書，係犯刑法第二百十條之偽造 私文書罪。公訴意旨以被告明知微軟之軟體使用者授權合約書，亦係美商微軟 公司所有之著作物，竟亦未經該公司之許可，擅自加以重製後，連同上開仿製 之軟體光碟包裝盒及標籤，意圖販賣而陳列於上開處所，並售予不特定之人， 認被告前述印製授權合約書之行為，尚有侵害告訴人著作權等情，而謂被告係 犯著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財 產權之罪。但查：
按著作權所保護之對象，為人類之精神創作。而所稱創作，其精神作用尚須達 到一定之程度，足以表現出作者的個性及獨特性，才有給與排他性權利而加以 保護之必要，如果精神作用之程度甚低，不足以讓人認識作者之個性，則尚非 屬於著作。經查，被告乙○○所擅自印製之授權合約書係用以授權表示之文書 ，尚未達足以表現其作者之個性之程度，尚非屬於著作權之「創作」。從而， 公訴人認被告亦同時構成著作權法第著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，尚非有據。公訴意旨尚有未洽 ，自應變更起訴法條。
又被告所印製之授權合約書，足使他人認係經微軟公司合法授權，尚非為一時 生活上便利之性質，且偽造文書亦不以更改其原本之內容為要件，該印製之行 為因未經告訴人微軟公司之允許，已妨害該製作名義人之信用，足生損害於他 人，仍應論以偽造私文書罪。辯護意旨認為被告未更改授權合約書之內容，即 不構成刑法上偽造私文書罪，或印製授權合約書，僅成立刑法第二百十二條之 特種文書罪云云，容有誤會。
（二）又被告意圖欺騙他人，而偽造如附表一所示商標於微軟彩盒及標籤上，係犯同 法第二百五十三條之偽造商標罪。公訴意旨以被告仿製有美商微軟公司之「Ｍ Ｓ」「ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ」所示之商標圖樣之包裝盒、標籤並裝入前述低廉 購進之微軟公司光碟片販賣，另犯商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人於 同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣罪。但查： 龍羿企業有限公司確有於八十八年十月十五日出售二萬三千一百元之軟體給京 偉企業有限公司，有告訴人所提出之統一發票可憑（見警卷第二八頁）。惟證 人劉恩福於本院前審證稱：龍羿公司對外由其負責，其與陳培俞是好朋友，陳 培俞說有東西要出貨，而向其借二萬多元之發票等語。證人陳培俞亦證稱：我 以前是乙○○僱用的職員，賣給京偉企業的OFFICE2000軟體是我私下賣的，我 自己向店內買了一套，因為我的電腦不適用，我就私下把它賣掉，我賣了二萬 多元等語（見本院上訴卷第九十頁、第一六九頁）。因此，被告所辯出售給京
偉企業之軟體係其員工個人之行為，尚屬可採。 告訴代理人於本院雖證稱：因消費者向微軟公司反應被告公司軟體賣得很便宜 ，乃委託徵信社調查，前後有人員向該公司購買二次等語，但亦坦承上述購買 時並未在場，所購買之商品因承辦人離職而無法提出等語。本件既無實際購買 者到庭作證，亦無商品足資佐證，所提出之發票亦不足證明曾向被告公司購得 隨機版軟體，則告訴代理人所謂被告將隨機版較便宜軟體裝入空彩盒販賣投機 取巧等語，尚無確切證據足以證明。雖被告所為，核與行為時商標法第六十二 條所定之要件不合，但仍該當於意圖欺騙他人，而偽造如附表一所示商標於微 軟彩盒及標籤上，係犯同法第二百五十三條之偽造商標罪。公訴意旨尚有未洽 ，起訴法條應予變更。
（三）被告乙○○所犯刑法第二百十條偽造私文書罪及同法第二百五十三條偽造商標 罪，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯規定，從一重依偽造私文書處斷。 公訴人認被告所犯二罪間，犯意各別，應予分論併罰，亦有未洽。又被告乙○ ○委託不知情之印刷商及馮國光印製彩盒與授權合約書，均係間接正犯。至於 告訴代理人雖指稱扣案之註冊卡亦為被告所偽造，並提出真正註冊卡以資比對 ，並稱真品顏色較淺，偽造者顏色較深，且印製之格式不同等區別（見本院上 訴卷第一八二頁），被告則釋稱是附於原版產品取得，因產品不同而有差異。 本院據告訴代理人所提供比對之註冊卡係Microsoft Outlook98中文昇級版， 而查扣之註冊卡為Visual FoxPro 5.0中文版（見附於本院上訴卷末），兩 者並不相同。經本院詢以得否提出同一版本之註冊卡，以供本院比對，告訴代 理人表示「因該產品已經停產，無法提出同一版本之註冊卡」等語（見本院卷 第一九○頁），自難作為比較之標準。且如告訴代理人所言格式不同，則購買 者如將註冊卡寄回微軟公司，該公司權利被侵害之情，豈不因此曝光，故尚難 認為該註冊卡係被告所偽造。此部分既非起訴範圍，僅併此敘明，不另作裁判 上之處理。
四、撤銷改判及量刑之理由－
（一）原審認被告罪證明確，據以論處被告罪刑，固非無見。惟原判決認定被告擅自 印製授權合約書，連續售予不特定人而行使，但究竟從何時開始，以多少價格 出售，連續行為之次數若干，均未據以記載，並詳敘所憑之證據及認定之理由 ，已有未洽。況依卷內所有證據資料綜合參酌，並無確切證據足以證明被告有 將隨機版之軟體，連同授權合約書及標籤置於彩盒內販賣予他人，已如前述。 原審論以被告違反商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人於同一商品使用於 他人註冊商標之圖樣罪，難謂適法。又告訴人之授權合約書並非著作權法上之 著作物（詳如後述），原判決另論以被告涉犯著作權法第九十一條第二項意圖 銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，同非適法。被告上訴意旨 否認犯罪，檢察官上訴指摘量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有可議，自應 由本院撤銷改判。
（二）審酌被告乙○○從事資訊產品銷售行業，本應更尊重智慧財產權，竟為一己私 利而仿製告訴人附有其商標之包裝盒、標籤及授權合約書，犯後否認犯行，態 度並不可取，惟被告於審判中已深知疏誤，對未經告訴人同意即私行印製商標
及合約書，表示歉意等一切情狀，認宜量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之 折算標準。扣案如附表二所載之物，為被告所有且預備供犯罪所用之物，依刑 法第三十八條第一項第二款規定，均予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百十條、第二百五十三條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗
法官 黃建榮
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭翠芬
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。中華民國刑法第二百五十三條
意圖欺騙他人而偽造或仿造已登記之商標、商號者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三千元以下罰金。
附表一
┌───┬──────┬─────┬───────┬────────┐
│編號 │商標圖樣 │專用期間 │專用商品範圍 │商標專用權人 │
├───┼──────┼─────┼───────┼────────┤
│ │ │八十四年二│計算機、各式記│ │
│ │ │月十六日至│錄電腦程式磁帶│ │
│ 一 │ │九十四年二│、磁碟、磁匣等│美商微軟公司 │
│ │ │月十五日 │ │ │
├───┼──────┼─────┼───────┼────────┤
│ │ │八十三年十│電腦程式卡片、│ │
│ │ │二月十六日│各種錄有電腦程│ │
│ 二 │ │至九十二年│式之磁帶、磁碟│美商微軟公司 │
│ │ │十二月十五│、卡帶 │ │
│ │ │日 │ │ │
├───┼──────┼─────┼───────┼────────┤
│ │ │八十七年一│錄有電腦程式之│ │
│ 三 │ │月十六日至│磁碟、軟性磁盤│ │
│ │ │九十七年一│、卡匣式電腦程│美商微軟公司 │
│ │ │月十五日 │式磁帶、光碟、│ │
│ │ │ │電腦、磁碟驅器│ │
└───┴──────┴─────┴───────┴────────┘
附表二：
㈠、ＯＦＦＩＣＥ２０００中文標準版空彩盒９２１個 ㈡、ＯＦＦＩＣＥ２０００中文專業版空彩盒９２８個 ㈢、ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ軟體使用者授權合約４２００張 ㈣、ＭＩＣＲＯＳＯＦＴＯＦＦＩＣＥ２０００中文版軟體使用者授權合約３００ ０張
㈤、ＷＩＮＤＯＷ ＮＴ ＳＥＲＶＥＲ４．０中文版授權數量５授權合約８００ 張
㈥、ＷＩＮＤＯＷ ＮＴ ＳＥＲＶＥＲ４．０中文版授權數量１授權合約１１５ 張
㈦、ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ ＯＦＦＩＣＥ９７中文版軟體使用者授權合約４０００ 張
㈧、Ｅｘｃｈａｎｇ５．５中文版軟體使用者授權合約１０００張 ㈨、ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ ＯＦＦＩＣＥ ２０００中文標準版軟體使用者授權合 約２７００張
㈩、ＯＦＦＩＣＥ９７中文專業版軟體使用者授權合約３７０張 、ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ ＷＩＮＤＯＷ９５標籤２００張 、ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ ＯＦＦＩＣＥ中文教育版軟體使用者授權合約十五張 、ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ影印商標一張
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