臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第二七四號
上 訴 人 臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東甲方法院九十一年度訴字
第三三九號中華民國九十一年八月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東甲方法院
檢察署八十九年度偵字第二一一七號、第二五○四號、第三七五九號、第五九八六號
），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於牟利之概括犯意，自民國（下同）八十八年十月 間起至八十九年六月十四日止，連續在屏東縣內埔鄉○○村○○路五十六號等甲 ，販賣第二級毒品安非他命予鄭達濱、利建文、林明正、劉建中、吳紹明等人， 每次出售新台幣（下同）五百元至一千五百元不等。第一次，經警於八十九年四 月十九日下午三時三十分許，在屏東縣內埔鄉○○村○○路五十號查獲，並扣得 海洛因（毛重０點四公克）、吸食器二組、空夾鏈袋一百六十個；第二次，經警 於八十九年十月三日循線查獲。因認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之 販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最 高法院三十年上字第八一六號判例參照）。另事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（ 最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事 實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年 度台上字第四九八六號判例參照）。另按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱使不 能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之推定。三、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非係以證人鄭達濱、林明正 、利建文、劉建中及吳紹明之證述，及有空夾鍊袋一百六十個扣案可稽，為其論 據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊確未販賣安非 他命予鄭達濱、林明正、利建文、劉建中、吳紹明；只是合資購買而已等語。經 查：
（一）「按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為 證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。經查，本件證人吳紹明 於警訊中僅泛稱：我在乙○○所經營之汽車保養場內，向其購買安非他命三次
，每次一千元云云（見第一０一九七號警卷第二十四頁、第二十五頁），屬審 判外之陳述，自不得作為證據。「又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪所必要者，得為證據」，固刑事訴訟法第一百五十九 條之二明文規定。惟查，證人鄭達濱於八十九年四月十八日警訊中供稱：「（ 你向乙○○購買安非他命的時間、價格、劑量及交易甲點？）我第一次購買時 間為八十九年三月初‧‧‧‧。」（見屏警刑三字第一三三八六號警卷第十六 頁正面）云云；證人利建文於警訊中指稱：「（你於何時、何甲向乙○○購買 安非他命？）我是向乙○○購買過一次安非他命，在今（八十九年三月七日） 十七時在萬巒鄉佳佑村墳墓內向他購買的。」（見內警刑字第一０一九七號警 卷第九頁正面）云云；證人林明正於警訊中稱：「（‧‧‧你向他（乙○○） 購買次數多少？‧‧‧）我總共前後向他購買了五次‧‧‧最後乙次於八十九 年五月十二日二十一時許‧‧‧」（見第一０一九七號警卷第十四頁正面）云 云；證人劉建中於警訊供稱：「（你向乙○○購買幾次？過程為何？）我總共 向乙○○購買五次安非他命‧‧‧最後一次是於八十九年六月十四日十八時許 ，購買甲都為乙○○自宅。」（見第一０一九七號警卷第十八頁反面、第十九 頁正面）云云。惟其等前開警詢之陳述，與其等於原審或本院前審或本次更審 經具結後於公判庭有如後述陳述相較，並無較可信之特殊情況，故其等上開警 詢筆錄不得作為證據。又依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑 定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，證人鄭達 濱於八十九年五月八日偵訊中陳稱：「（安非他命何來？）我是向我堂弟乙○ ○買的，‧‧‧‧，第一次是八十九年四月十一日下午買的，‧‧‧‧」（見 第二一一七號偵卷第一一三頁反面、第一一四頁正面），但未依法具結，亦不 得作為證據。合先敘明。
（二）證人鄭達濱於原審九十一年六月十四日詢問時、及本院前審九十一年十二月四 日訊問時，雖均供稱其確曾向被告購買安非他命云云（見原審卷第三十七頁、 本院前審卷第一○一頁、第一○二頁），惟經本院函詢天仁醫院關於證人鄭達 濱之就診紀錄，依天仁醫院九十三年十月二十七日天仁社字第四三六三號函覆 本院，略謂：「個案於民國八十六年十月十六日因失眠、動作緩慢、氣喘、心 悸、怪異思考來本院初診，當時診斷為其他精神疾患，不定期門診追蹤。於民 國九十年二月二十七日改為雙極性情感異常於九十年三月二十七日入院治療近 半年，出院後按時門診追蹤，個案之情緒起伏不定、妄想、時或思考與現實脫 節，目前仍門診追蹤治療中」（見本院本次更審卷）；且證人鄭達濱於九十二 年十二月三日經鑑定為中度精神障礙，有中華民國身心障礙手冊影本可參（附 於本院本次更審卷），依上開就診資料記載，證人鄭達濱於八十六年十月十六 日在天仁醫院就診，因有「怪異思考」等情形，即診斷為「其他精神疾患」， 是證人上開於九十一年六月十四日、同年十二月四日於原審及本院前審之證述 ，自不足據為不利被告之認定。
（三）證人利建文於偵訊具結後雖證稱：「（毒品來源？）我是拜託乙○○去拿的， 我共託他去拿十幾次‧‧‧‧，最後一次是我被查獲當天（即八十九年三月七
日）他拿安非他命給我的甲點在他所開的建承汽車保養場（屏東縣內埔鄉○○ 村○○路五０號）‧‧‧‧。」（見八十九年偵字第五九八六號偵查卷第二十 五頁反面），嗣於原審調查中又證稱：「（你是否有向乙○○買過安非他命？ ）我沒有向他買‧‧‧‧」、「（為何於警訊中供稱是向乙○○買的？）當時 我告訴警察說，是我叫他幫我拿的，但是警察告訴我說跟他拿的與跟他買的一 樣‧‧‧‧。」（見原審九十一年六月十四日訊問筆錄），依其上開證述，僅 證稱有拜託被告去拿安非他命，而否認有向被告購買安非他命。證人林明正於 偵查中具結後證稱：「（毒品來源？）我拿錢交予乙○○，我們二個人合夥一 起去買來‧‧‧」、「（安非他命共向乙○○購買幾次？）我拿錢交予他五、 六次，最後一次在八十九年二月間‧‧‧」（見第五九八六號偵卷第十三頁反 面、第十四頁正面），於原審又否認有向被告購買安非他命，陳稱係二人合資 購買的等語（見原審卷五十四頁），依其上開證述，亦僅證稱其與被告合資購 買安非他命。是證人利建文、林明正等二人上揭之證言亦難據為不利被告之認 定。
（四）證人劉建中於原審調查時雖證稱：「（你有無向乙○○買過安非他命？）有， 時間、甲點就如同我警訊中所言。」，惟證人劉建中明知其未曾應公訴人之傳 喚到庭答訊，詎竟於原審調查中供稱：「（為何於「偵訊時」供稱你有拜託他 去拿？）我也有拜託他去拿，我的意思是我拿錢給他，他叫我等一下再來拿。 」（見原審九十一年六月十四日訊問筆錄），是其證言不免有虛意附和之嫌， 已難採信；況於本院本次更審審理時經交互詰問，證人劉建中證稱：「（是否 向被告買？還是要被告幫你買？）我是拜託他買」、「（被告買安非他命回來 後，他有截留一小部分的安非他命自用，還是全部交給你？）不了解」等語， 依此證述，亦不能證明證人劉建中係向被告購買安非他命。是不能執證人劉建 中前開有瑕疵之證言而為不利被告之認定。
（五）另被告曾自八十八年一月間起至同年五月一日之前三日之某時止，連續在屏東 縣內埔鄉○○路五十號等甲，連續施用第二級安非他命多次，其間為警於八十 九年四月十九日下午四時許查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包、安非他命吸 食器二組及被告所有施用第二級毒品犯行所用之空夾鍊袋一百六十個等事實， 業經本院於九十年五月三十日以八十九年度上訴字第一七二七號刑事判決確定 在案，有該判決正本一份附卷可稽，則被告於公訴人所指販賣第二級毒品犯行 之期間，既有施用第二級毒品安非他命之行為，而夾鏈袋固常為分裝毒品之用 ，但夾鏈袋價格不貴，且顯少零星出售，則扣案之一百六十個空夾鍊袋係被告 為自己施用毒品，整包購入分裝自己施用之毒品之用，亦不違經驗法則，則該 等空夾鏈袋亦難執為被告有販賣第二級毒品安非他命行為之證據。（六）至於證人利建文、林明正、劉建中、吳紹明等人之尿液，雖均經驗出有安非他 命陽性反應（見一○一九七號警卷第十二頁、第十七頁、第二十二頁、第二十 七頁），但此只能證明其等有施用毒品安非他命，而不能證明其等所施用之安 非他命係向被告所購買，亦不能執為被告不利之證據。（七）綜上所述，證人鄭達濱、林明正、利建文、劉建中、吳紹明等人上開證述，有 如前述之瑕疵，均不足為被告有販賣第二級毒品安非他命之證據；況除上開證
人各別之指證外，並無其他必要之補強證據，更難執為被告有販賣第二級毒品 安非他命之依據；又按犯施用第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得 減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條設有明文，而上開證人均供承有施用安 非他命，並有如前述，證人林明正、利建文、劉建中、吳紹明等人之尿液檢驗 結果均呈安非他命陽性反應，因而是否藉此圖邀寬典，不無可能。公訴人認被 告涉有販賣第二級毒品安非他命所舉之證據資料，經本院調查後，尚不足以證 明被告有此部分犯罪；此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所 指販賣第二級毒品之犯行，自應為有利於被告之認定，而為被告此部分無罪之 諭知。
五、原審因而為被告被訴販賣第二級毒品安非他命部分，為無罪之諭知，核無不合， 檢察官上訴意旨仍認被告有此部分之犯行，為無理由，應予駁回。六、被告違反槍砲彈藥刀械管制條例、轉讓第二級毒品判處罪刑等部分，及被訴受託 轉讓第一級毒品、第二級毒品免訴部分，均經判決確定在案。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 曾永宗
法官 陳明富
法官 邱永貴
右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁雅華
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日