最高法院刑事裁定 106年度台抗字第201號
抗 告 人 張順賢
選任辯護人 李奇芳律師
王怡婷律師
上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國106 年1 月26日駁回聲請再審之裁定（105 年度侵聲再字第
5號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定以：
㈠抗告人甲○○對原審法院102 年度侵上訴字第146 號確定判 決（抗告人對該判決提起上訴後，經本院103 年度台上字第 4126號判決，從程序上駁回上訴確定，該原審確定判決下稱 原判決），聲請再審。其聲請意旨略如原裁定理由一所載。 ㈡經查：
⒈依聲請意旨所提出社團法人臺灣冤獄平反協會（下稱平反協 會）民國104 年7 月6 日（去氧核醣核酸DNA ）鑑定專業意 見請求書（再證2-1 ）、李俊億教授回函（再證2-2 ）所載 ：「Y 染色體之STR 型別具有父系親緣之相符特性，而不具 有個化能力。若要以達到性侵害犯罪行為人特定（個化）之 目的，則只能以『體染色體DNA-STR 型別檢測』而不能以「 男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測」、「除非各檢體之DNA 之 組合分別達到個化程度，否則不同檢體之DNA 僅能分別代表 各該檢體，不可將不同檢體之DNA 型別相加組成一個檢體之 DNA 型別計算重覆率或進行研判」之鑑識意見，及內政部警 政署刑事警察局官方網站關於Y 染色體DNA-STR 型別檢測之 說明（再證3 ）所載「Y-STR 之鑑別力本就不及於體染色體 ，一般是在體染色體無法鑑別情況下，再輔以Y-STR 型別鑑 定，故其應用本就有限制」、刑事科學雜誌第76期之「臺灣 地區人口之模擬YSTR混合型別判讀研究－從一件性侵害案談 起」一文所載「由於Y 染色體DNA-STR 型別鑑定系統之鑑別 力未達個化程度，且由本研究結果可知混合檢體之研判可能 具有不確定性」等語（再證4 ）等關於Y 染色體DNA-STR 之 專業文獻等證據資料所示內容；及原審為查明該再證2-1 、 2-2 、3 、4 新證據所載上開內容是否實在，對原確定判決 認定之事實影響如何，能否准為開始再審之裁定，而檢送上 揭再證2-1 、2-2 、3 、4 之新證據，向刑事警察局函查該 新證據所載內容，是否符合DNA 鑑識之科學理論乙節，經該 局函覆「男性Y 染色體DNA-STR 型別鑑定不具個化能力，且
男性Y 染色體混合型有時難以研判混有幾人，故僅能供排除 或不排除之用」等語，核與再證2-2 之李俊億教授之專業意 見及再證3 、4 之專業文獻記載相符。固可認定原確定判決 第一次鑑定意見以男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測A 女之陰 道深部棉棒所得之鑑定結果「被害人陰道深部棉棒男性Y 染 色體DNA-STR 型別結果為混合型別，不排除混有涉嫌人甲○ ○或與其具同父系血緣關係之人之DNA 」，及第二次鑑定意 見以男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測A 女外陰部棉棒所得之 鑑定結果「有9 組基因位符合型別研判標準而檢出一男性 Y 染色體DNA-STR 主要型別，與抗告人相符，不排除其來自抗 告人或與其具同父系血緣關係之人」，均無法特定所檢出之 男性Y 染色體DNA-STR 型別來自於抗告人，但此僅得動搖原 確定判決將未達到個化程度之第一次及第二次鑑定意見不同 檢體DNA ，相加組合成一個檢體之DNA 型別，再進行研判相 加檢出之13組男性Y 染色體DNA-STR 型別均與抗告人相同之 錯誤指駁，符合原確定判決所憑之特別知識或科學理論有錯 誤之情形，而屬修正後刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所 定之新事實或新證據。
⒉然原確定判決認定之犯罪事實，業據證人Ａ女、張儷馨、黃 奕禎於第一審證述甚詳，3 人所述大致相符，復有載明「 A 女陰道深部棉棒男性Y 染色體DNA-STR 型別結果為混合型別 ，不排除混有抗告人或與其具同父系血緣關係之人DNA 」之 第一次鑑定意見、載明「A 女外陰部棉棒DNA 萃取物，有 9 組基因位符合型別研判標準而檢出一男性Y 染色體 DNA-STR 主要型別，與抗告人DNA 相符，不排除其來自抗告人或與其 具同父系血緣關係之人」之第二次鑑定意見各1 紙足資佐證 ，且A 女於第一審已證稱願意原諒抗告人，覺得無追究必要 等語，衡情亦無構陷抗告人之可能。參以並無證據顯示A 女 當日尚有與抗告人其他具有同父系血緣關係之男子有所接觸 ，故上揭第一次及第二次鑑定意見，雖無法獲得達到個化程 度，而無從僅憑此兩次鑑定意見，即直接特定抗告人為性侵 A 女之人，但因兩次鑑定結果均不排除所檢出之男性Y 染色 體DNA-STR 來自於抗告人，就此結合卷內相關聯之既存證據 合併觀察，綜合判斷，仍足認證人A 女之證言與事實相符， 應可採信。是抗告人所提之上開再證2-1 、2-2 、3 、4 之 新事實、新證據，固得影響原確定判決交叉比對未達到個化 程度之不同檢體DNA 之第一次及第二次鑑定意見，將兩次鑑 定結果相加而認共計13組型別與抗告人相同之判讀錯誤，但 因排除此部分判讀錯誤，將原確定判決認定事實基礎之其他 既存證據為綜合判斷後，仍無法動搖原確定判決所認定事實
，自不能據為聲請再審之原因。
⒊至聲請意旨所提出載明：「本研究室積極建立最新27型Y-ST R 基因頻率及各項參數，供相關法醫及刑事實驗室參考使用 」之「臺灣地區男性漢人27型Y-STR 基因之分析」一文（再 證7 ），固為原確定判決未及調查斟酌之新證據，然經原審 向法務部法醫研究所函查該所目前建置之最新27型Y 染色體 DNA-STR 型別檢測，在DNA 鑑識科學上，是否較17型Y 染色 體DNA-STR 型別檢測（第一次鑑定意見所採用）及23型Y 染 色體DNA-STR 型別檢測（第二次鑑定意見所採用）更為準確 ，經該所函覆以：「本所建置27型Y-STR 基因位之鑑別力為 0.997234，明顯優於17型Y-STR 基因位之鑑別力0.972376」 、「經查相關文獻，由Jung ,Ju Yeon 等人研究後，發現27 型Y-STR 基因位之鑑別力為0.9935，較23型Y-STR 基因位之 鑑別力0.9837為佳」等語，堪認27型Y-STR 基因位之鑑別力 ，優於前揭第一次鑑定意見所採用之17型Y-STR 基因位及第 二次鑑定意見所採用之23型Y-STR 基因位之鑑別力。惟本件 扣案證物盒已於104 年4 月2 日銷燬，此有原審105 年9 月 8 日公務電話查詢紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 扣押物品處分命令、105 年10月21日屏檢錦強104 執46字第 27416 號函各1 紙在卷可參，且經原審向刑事警察局函查本 案第一次鑑定意見鑑驗之A 女「陰道深部棉棒」、第二次鑑 定意見鑑驗之A 女「外陰部棉棒」證物，有無剩餘之檢體乙 節，經該局於105 年10月26日以刑生字第0000000000號函覆 二次鑑驗後，證物均已檢還原送驗單位，及於105 年12月22 日以刑生字第0000000000號函覆上開兩種檢體歷經多次鑑定 後，該批DNA 萃取液已耗盡，無法提供再鑑定等語（原審卷 第273 頁）。顯見本件已無從以目前最新建置之27型Y 染色 體DNA-STR 型別檢驗A 女「陰道深部棉棒」、「外陰部棉棒 」所檢出之Y 染色體是否來自於抗告人，而且單獨或與先前 已經第一審審酌之證人Ａ女、張儷馨及黃奕禎於第一審之證 述、第一次及第二次鑑定意見等證據綜合判斷，無法對確定 前已存在且已審酌之上開證據、事實，為不同之評價，而不 能據為聲請再審之原因。至上揭105 年12月22日函文雖載稱 尚有剩餘之「A 女內褲採樣標示00000000處DN A萃取液約20 ng DNA」等語，但因該函文亦同時註明此檢體未檢出與抗告 人相符之結果（原審卷第273 頁），故自亦無調查之必要。 ⒋聲請意旨另提原審法院103 年度上訴字第922 號李文星偽造 文書案刑事判決書、李文星案102 年9 月24日檢察訊問筆錄 及A 女提供李文星手機簡訊翻拍畫面影本，主張A 女及李文 星等人指稱A 女遭抗告人性侵云云等被害陳述，涉有偽證、
誣告罪嫌之高度可能部分，雖均未曾於本案原審法院審理時 提出。惟審諸原審法院103 年度上訴字第922 號李文星偽造 文書案刑事判決之「事實」與「理由」欄所載，A 女並未委 任或授權李文星代為向抗告人請求附帶民事損害賠償，僅係 李文星個人欲以A 女遭抗告人性侵為由，向抗告人索賠，自 無從認定本案係A 女夥同李文星共同誣陷抗告人以索償鉅額 賠款之仙人跳圈套。至證人A 女於該案偵查中所提出李文星 傳送予A 女關於本案之簡訊內容，則僅係李文星將其自問自 答方式製作之簡訊內容傳送予A女 ，亦難憑此即認A 女有委 任或授權李文星向抗告人請求民事損害賠償，更不得憑此李 文星自行製作之簡訊內容，逕予推論A 女指證其遭抗告人性 侵之被害陳述等語，與事實不符。是縱單獨就此等部分，或 與先前之證據綜合判斷，亦不足以動搖原確定判決而對抗告 人為更有利判決。
⒌其餘聲請意旨所指，無非係對於原確定判決取捨證據之職權 行使予以指摘，並針對卷內證據持與原確定判決相異之評價 ，徒憑己意所為之推論，均難認與刑事訴訟法第420 條第 1 項第6 款之再審要件相合。故抗告人據此聲請再審及停止執 行，自無理由等情。已說明其駁回聲請之法律依據及其判斷 之理由，經核於法尚無不合。
二、抗告意旨略以：㈠、抗告人已提出李俊億教授之回函意見、 刑事警察局官方網站上關於Y 染色體DNA-STR 型別之說明及 刑事科學雜誌第76期Y-DNA-STR 混合型別判讀之文章等，藉 此彈劾原確定判決對第一次、第二次DNA 鑑定之採認內容， 指出前揭DNA 鑑定有科學上不可信之處；且抗告人亦提出李 文星偽造文書案之相關證據作為彈劾A 女證詞可信性之依據 ，並援引目前實務上已發展出27組Y-STR 基因型分析技術， 說明有判決確定前未存在的新方法，得就卷內原有之證據再 行更精密之鑑定，推翻所謂「不排除」的原確定結果。然原 裁定未就各項新、舊證據進行綜合審酌，反係割裂上開各項 新證據及新事實，更謂均不足以動搖原確定判決，而未說明 何以不能如此綜合審酌之理由，有裁定理由不備之違法。㈡ 、據前開第二次鑑定報告即可推知A 女除與其男友發生性行 為外，亦與另一不明男性有親密接觸，然原裁定未重新檢視 此鑑定報告結論，逕承繼原確定判決之錯誤心證，謂A 女除 與其男友發生性行為外，並無任何證據顯示A 女尚有與其他 男性有何接觸等，已有所憑證據與待證事實不相符合之矛盾 。且得經補強而作為不利於被告之裁判基礎者，須以系爭補 強、被補強之證據本身均無瑕疵可言作為前提；本件原裁定 既明知第一次鑑定報告與第二次鑑定報告，就「被害人陰道
深部棉棒」及「被害人外陰部棉棒」處之檢驗結果，均有不 一致之結論，抗告人於原審即提出國立臺灣大學醫學院法醫 學研究所李俊億教授出具之專家意見，指出兩次鑑定報告之 矛盾係因實驗室鑑定過程之穩定性顯有瑕疵；即刑事警察局 實驗室進行鑑定過程穩定性確有不足，無法確保實驗室品質 之科學上可信賴性，從而上開兩次鑑定報告不具科學證據之 適格，不能作為有罪判決及駁回再審聲請之基礎。況該二次 鑑定均無法直接特定抗告人為本件性侵A 女之行為人，原確 定判決仍援引此等有瑕疵鑑定報告為A 女供述之補強證據， 甚者，第二次鑑定報告結論更排除A 女之內褲採樣DNA 來自 抗告人，顯見A 女為強調自身清白而隱瞞曾與其他男性發生 親密接觸等，而有不實之供述，卷內證據既已顯示A 女就其 性經驗相關供述確有不實，自有高度虛偽風險存在，不能再 作為對抗告人不利之判決基礎，遑論再與未達到個化程度之 上開兩次鑑定報告互為補強，原裁定此部分理由亦有悖於證 據法則之違誤。㈢、抗告人一再質疑兩次鑑定報告檢出型別 組數過少，鑑定報告上所載「NR」、「INC 」之判定標準不 明，僅稱其為「無結果」、「不明確型別」，兩者之意義為 何，未見說明，尤其「INC （不明確型別）」是否確實無法 與抗告人之Y 染色體DNA 為區辨，亦未經鑑定人說明、解釋 ，即有不符刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過 及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」之法定程式，且 抗告人就此亦已提出李俊億教授之專家意見，指出此部分疑 義可經由檢視STR 電泳分析之電子訊號圖確認其正確性，詎 原審不予調查，逕以所謂「不排除」之結論作成對抗告人不 利判斷，違反法院基於無罪推定原則及為發現真實之目的， 應職權調查對被告有利事項之義務，屬應調查證據未調查之 當然違背法令。㈣、本件抗告人已提出為排除抗告人即犯罪 行為人之重要且必要調查方法，卻因證物保管機關已銷燬扣 案證物、DNA 實驗室耗盡DNA 萃取液等事由，導致無法以更 具可信性之鑑定方法再為鑑定，是於既有DNA 鑑定結論均不 足以確認卷內檢體來自抗告人之情形下，依「罪證有疑，利 歸被告」原則，應為有利於抗告人之認定。蓋因國家負有妥 善保存刑事扣案證物之義務，且此義務於判決確定後亦有其 效力，倘若扣案證據在國家機關保管之下而遭滅失，依正當 法律程序、公平審判原則，該證據滅失導致之不利益，不應 由被告承擔。本案乃妨害性自主案件，DNA 檢體乃是法院據 以認定事實之核心證據，今卻因檢體業經證物保管機關銷燬 、證物鑑定機關耗盡，導致無從以更進步之鑑定確認該證物 源自何人，本於公平審判原則，法院即應排除該證據之使用
，而非據以否准抗告人之再審聲請。㈤、原確定判決採認 A 女、張儀馨、黃奕禎之證述，稱即便排除相加兩次鑑定結果 之判讀錯誤後，再就原確定判決認定事實基礎之既存證據綜 合判斷，仍無法動搖原確定判決認定之事實云云，顯係就再 審新事證之「明確性」審查採取所謂「心證承繼說」而非「 全面的再評價說」，悖於刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款 及第3 項規定之修法目的等語。
三、惟查：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與 先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴 、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益 ，得聲請再審。上開新事實或新證據，指判決確定前已存在 或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實 、證據，此分別為刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第 3 項所明定。依上揭規定，所謂之「新事實」、「新證據」， 不論存在或成立於判決確定前或後，均須就該證據單獨或與 先前卷存之證據綜合判斷，足以對原確定判決認定之事實產 生合理懷疑，認為受判決人應受更為有利之判決，始得聲請 再審。原裁定業已說明本件抗告人聲請再審所舉之新事實與 新證據，雖得影響原確定判決就內政部警政署刑事警察局二 次鑑定報告交叉比對，結果相加後認共計13組型別與抗告人 相同之判讀錯誤，然排除此部分判讀錯誤，仍顯不足以動搖 原有罪判決之認定結果，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第 6 款所指之「新事實」、「新證據」不合之理由綦詳。抗告 意旨再就前揭刑事警察局二次鑑定報告結論，認證人A 女所 述不可採信，及以最新DNA 鑑驗、判定技術與專家、學者之 意見，質疑國家機關保管證物之疏失影響抗告人之權益云云 ，均未具體指摘原裁定究有何違法或顯然不當之情形，猶執 陳詞對於原裁定依職權適法審酌並已詳細論斷說明之事項任 意加以指摘，泛指原裁定不當，依上述說明，其抗告自難認 為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 6 日