臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十二年度上訴字第二六九號
上訴人即被告 丁○○
選 任辯護 人 邱聰安律師
右上訴人即被告因違反水土保持法等案件，不服臺灣臺東地方法院九十一年度訴字第
一九七號中華民國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢
察署九十年度偵字第一一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同在公有山坡地未經同意擅自墾殖，致生水土流失，處有期徒刑壹年陸月。臺東縣金峰鄉○○段一０二－二、一０二－三、一○三、一○四、一○五、一○六地號土地上如後附內政部土地測量局鑑定書三之（三）即鑑定圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分（面積共計九七九六平方公尺）之墾殖物高麗菜、辣椒等，及鑑定書三之（三）之５後段、三之（四），即鑑定圖11－12連接線之鐵門（長度一一‧七五公尺）及Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分（面積共計六六平方公尺）之貨櫃屋、遮雨棚、浴廁等工作物，及挖土機壹輛，均沒收。
事 實
一、丁○○不具原住民身分，明知非原住民身分不得承租、開墾原住民保留地，因見 同為非原住民之兵買錦碧無力在其所繼承而後承租之臺東縣金峰鄉○○段一○三 地號原住民保留地上墾殖，竟意圖為自己不法之利益，基於墾殖、占用之目的， 先以替兵買錦碧負擔租金而實際由其墾殖之方式，徵得兵買錦碧之同意，讓其在 該地號土地上墾殖後，隨於民國( 下同 )八十九年二月十四日，以兵買錦碧之名 義，向台東縣政府申請在一０三地號土地開挖整地及實施農地水土保持處理，惟 該府於八十九年二月二十二日，以（八九）府原經字第０二二六０六號函復該地 經編訂為林業用地，如未申請實施造林並經核准配留，歉難同意開挖整地；又於 八十九年三月二十九日，以（八九）府經原經字第二七九九八號核復兵買錦碧， 僅同意進行整坡作業，處理規格限於以重機械挖除雜草木，並於整坡後派員檢查 是否實施造林，並未同意開挖整地。詎丁○○未依核定項目施工，竟自八十九年 三月二十九日起，僱用知情之吳天命（另案於本院審理中）駕駛挖土機，擅自在 上開劃為國有山坡地保育區林業用地之原住民保留地上，大肆開挖整地，施設平 台階段，並越界超挖毗鄰之國有山坡地。嗣經主管機關金峰鄉公所承辦人員乙○ ○技士發現，告知丁○○已違法開挖並已越界後，丁○○仍置之不理。金峰鄉公 所遂委請太麻里地政事務所進行鑑界，鑑界結果確定丁○○越界墾殖，即函知丁 ○○停止開墾，丁○○仍不予理會，不僅未依規定實施造林，且擅自在臺東縣金 峰鄉○○段一０二－二、一０二－三、一○三、一○四、一○五、一○六地號土 地上如後附內政部土地測量局鑑定書三之（三）即鑑定圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、 Ｆ部分（面積共計九七九六平方公尺），墾殖高麗菜、辣椒等；並於鑑定書三之 （三）之５後段即鑑定圖11－12連接線部分，設置鐵門與外界隔離（長度一一‧ 七五公尺）；且於鑑定書三之（四）即鑑定圖Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分（面積共計六 六平方公尺），設置貨櫃屋、遮雨棚、浴廁等工作物。而丁○○上揭非法開挖整 地之行為，已造成現場地形地貌之改變、土石鬆軟、多處沖蝕之現象，致生水土
流失。
二、案經金峰鄉公所移請臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告對於其於上開國有山坡地上，開挖整地，墾殖高麗菜、辣椒等 農作物，並設置鐵門、貨櫃屋、遮雨棚、浴廁等工作物之事實，固不諱言。惟矢 口否認上揭犯行，辯稱：我是按照規定申請，經核准後依現狀開挖，當初不知道 有越界問題，後來經過測量知道有越界，就不敢再挖了云云。二、經查：
（一）上開地號土地均係國有山坡地保育區內之原住民保留地，並經行政院核定公告 屬水土保持法、山坡地保育利用條例所稱之山坡地，有土地登記謄本五紙及行 政院於八十六年七月三十一日，以臺八十六農三○八二四號函核定，並由前臺 灣省政府於八十六年十月八日，以八六府農水字第一六八八六七號公告之臺灣 省山坡地範圍地段明細表一份在卷可稽。又上訴人即被告僱用吳天命於上開國 有山坡地上，開挖整地，墾殖高麗菜、辣椒等，並設置鐵門、貨櫃屋、遮雨棚 、浴廁等工作物之事實，除經被告供承無訛外，並經證人吳天命於原審審理時 證稱，：是被告要種菜，叫我去整地等語屬實（原審卷第三十二頁）。原審會 同行政院農業委員會水土保持局第五工程所、林務局臺東林區管理處、臺東縣 政府原住民行政局、農業局、地政局、太麻里地政事務所、金峰鄉公所、臺東 縣警察局大武分局等單位至本件現場履勘結果，現場確遭開挖整地，地形地貌 已經改變，土石裸露鬆軟，且未進行造林，被告已在現場種有高麗菜及辣椒等 ，亦有原審法院勘驗筆錄一份及當場所拍攝之照片八張在卷可佐。復有內政部 土地測量局九十三年九月二日測籍字第０九三００一０五八０號函及所附鑑定 書、鑑定圖在卷足憑，足證被告確有於上開國有山坡地開挖整地墾殖占有。（二）被告雖於八十九年二月十四日，以兵買錦碧之名義，向台東縣政府申請在一０ 三地號土地開挖整地及實施農地水土保持處理，惟該府於八十九年二月二十二 日，以（八九）府原經字第０二二六０六號函復該地經編訂為林業用地，如未 申請實施造林並經核准配留，歉難同意開挖整地；又於八十九年三月二十九日 ，以（八九）府經原經字第二七九九八號核復兵買錦碧，僅同意進行整坡作業 ，處理規格限於以重機械挖除雜草木，並於整坡後派員檢查是否實施造林，並 未同意開挖整地等情，亦有被告簡易水土保持申請書、農地水土保持處理申請 書及臺東縣政府八十九年二月二十二日（八九）府原經字第○二二六○六號函 、（八九）府經原經字第二七九九八號農地水土保持處理核復通知書影本各一 份附卷足憑（發查卷第五、六、十一、十二頁）。是被告於上開國有山坡地上 開挖整地之行為，並未經主管機關之同意。
（三）證人即金峰鄉公所承辦人員乙○○技士於原審結稱：八十九年二月十四日起， 被告墾殖比魯段一○三、一○四、一○五、一○六地號土地時，我知道並有到 場，發現被告有越界墾殖的情形，我有依照程序告訴被告並函報縣政府舉發。 因為現場有一道明顯的稜線，我是參照圖面對照該稜線，可以看出被告有越界 的情形。後來我們有鑑界，確定被告越界墾殖，有告知被告並發函通知他，他
仍然繼續使用開墾。被告開挖整地的部分，縣政府核准的是整坡作業，但是被 告沒有依照縣政府核准的內容來進行整坡作業，而是開挖平台階段，破壞地形 地貌，我們也有請水土保持局第五工程所來鑑定，已有致生水土流失的情形， 在被告還在進行開挖平台階段的時候，我們都有發文制止他，但他還是繼續開 挖等語（原審卷第五十七至六十頁）。核與證人即比魯段一○六地號土地之承 租人甲○○於原審證述：八十九年八月上旬，鄉公所有通知我土地被竊佔。我 有到現場去看，因為一○五號土地是在一○四號土地的下方，看到一○四號土 地被開墾部分的土地及石頭，都跑到我承租的一○五號土地上，被告有在一○ 四號土地上種辣椒，一○五號土地也有一部分種辣椒。因為我從小就在該地開 墾，以前老人家就在該處造林做為界線，看造林的情形就知道界線所在，所以 被告有無越界一看就知道。一○三號土地被挖的很嚴重，我有看到一○三號土 地上有種高麗菜、辣椒。測量的時候，還是種很多。目前我的一○五號土地上 都是雜草還有土、石頭，也無法造林，因為每次下雨都會有土石流等語（原審 卷第三十一頁）。及證人即丙○○於原審證稱：在八十九年間，我看到被告開 挖土機，在一○六號土地上開墾，我有出面阻止他，並告知這是我承租的土地 ，要他不要開墾。但被告不理我並且繼續開墾，並在一○六號土地上放二個貨 櫃，用大門將土地圍起來，而且又將電線拉過來，我制止他，但他不理我。被 告將土地開墾成台階狀，我有告訴他，這樣挖無法種東西，被告就是不理我， 被告有在上面種幾棵菠蘿蜜樹，數量不多。我在當地住了三十多年，以前有一 條舊的產業道路是一○六與一○三號土地的界線，被告當時已經越過產業道路 開墾，所以我知道他越界，我向被告說，被告不理我。我有看他在一０三號土 地上種植高麗菜，辣椒是種植在一０四號土地上等語（原審卷第二十九、三十 頁），均相符合。而金峰鄉公所及台東縣政府確曾多次函告兵買錦碧及被告： 開挖整坡作業已經越界，且未依處理項目施工，逕行改變地形地貌，嚴重影響 水土涵養及國土保安，請立即停止作業不得繼續施工等語，亦有金峰鄉公所八 十九年四月十五日八九金鄉財字第二一九五號函、八十九年五月十八日八九金 鄉財字第二八二七號函、八十九年五月二十六日八九金鄉財字第三一八一號函 ，及臺東縣政府八十九年五月三十日（八九）府原經字第○二三五三八號函附 卷可稽。是三位證人所為之證言，均堪採信。被告越界開挖上開國有山坡地， 經上開證人出面制止，復經主管機關金峰鄉公所及台東縣政府函告停止施工， 均不置理，仍繼續墾殖並設置工作物，足見被告確有越界開挖之故意，不因被 告曾於八十九年一月三十一日向太麻里地政事務所申請鑑界，而得為有利於被 告之認定。是被告所辯其依現狀開挖，當初不知道有越界問題，後來經過測量 知道有越界，就不敢再挖了云云，與事實不符，不足採信。（四）至本件山坡地是否因被告之擅自墾殖、占用及開挖，而致生水土流失？可從下 列二方面探討之：
１「水土保持技術規範」之理論分析：
⑴按水土保持法第三十二條第一項之「致生水土流失」，包含水分之流失（ 即逕流量）及土壤之流失（即土壤流失量）。依九十二年八月十五日行政 院農業委員農授水保字第○九二一八四二三三九號令修正發布，並自公告
日施行之「水土保持技術規範」第十七條之規定，計算逕流量之合理化公 式為：Qp = 1/360 C I A，其中Qp為洪峰流量（立方公尺／秒），Ｃ為逕 流係數（無單位），Ｉ為降雨強度（公釐／小時），Ａ為集水區面積（公 頃），而Ｉ與Ａ均為固定值，故逕流量之變化，取決於逕流係數Ｃ值，逕 流係數Ｃ值之推估，依同規範第十八條之「逕流係數Ｃ值之選擇參考表」 所示，未被開發整地之丘陵地或森林，其逕流係數在○‧五○至○‧七五 之間，若經開發整地後，其逕流係數則提高至○‧九○，依前開公式推算 ，其逕流量亦隨之增高，即增加水分之流失量。 ⑵至山坡地土壤流失量之估算，依同規範第三十五條第一項之規定，得採用 通用土壤流失公式（Universal Soil Loss Equation USLE），其公式如 下：Am = Rm×Km×L×S×C×P ，其中Am為土壤流失量（公噸／公頃／年 ），Rm為降雨沖蝕指數（百萬焦耳. 公釐／公頃. 小時. 年），Km為土壤 沖蝕指數（公噸. 公頃. 年／公頃. 百萬焦耳. 公釐），Ｌ為坡長因子， Ｓ為坡度因子，Ｃ為覆蓋與管理因子，Ｐ為水土保持處理因子，在降雨沖 蝕指數、土壤沖蝕指數、坡長因子、坡度因子均為固定值之情形下，土壤 流失量之變化，取決於覆蓋與管理因子Ｃ值及水土保持處理因子Ｐ值，而 依同規範第三十五條第二項之規定，開挖整地土壤流失量推估，其覆蓋與 管理因子Ｃ值不得小於○‧○五，水土保持處理因子Ｐ值不得小於○‧五 ，足認開挖整地之行為將導致Ｃ值及Ｐ值之提高，進而增加土壤之流失量 。
⑶本件之山坡地，遭被告非法開挖整地至成裸露地，依前述計算逕流量及土 壤流失量之通用合理化公式，其逕流係數、覆蓋與管理因子Ｃ值及水土保 持處理因子Ｐ值均將因之提高，而增加逕流量及土壤流失量，造成更多水 分及土壤流失之結果。
２現場勘查結果：
本件現場經臺東縣警察局大武分局、臺灣臺東地方法院檢察署及原審委託水 土保持局第五工程所至現場勘查結果，認定如下： ⑴現場開挖築成一處大平台，沿平台週邊構築連接道路寬約四至五米，平台 面寬約七至十三米。
⑵平台上下邊坡之坡度均為陡峭約五五％以上，僅於平台之下邊坡築有簡易 石牆，但無法達成保護坡面穩定之功能，其他坡面並無植生覆蓋或其他護 坡及排水安全等措施。
⑶現場面積廣大，原為雜木林茂密之穩定坡面，被以重機具開挖，並沿坡闢 成多條小路。
⑷現場土石鬆軟，土質極不穩定，已有多處沖蝕之現象，如遇豪雨或地震將 致沖刷崩塌且危及下方地區。
上揭勘查結論，有水土保持局第五工程所八十九年十二月十二日、九十一年 九月十八日山坡地開發案件水土保持協勘報告、原審勘驗筆錄各一份及所附 之照片共二十二張在卷可憑，足認本件現場確有多處沖蝕之水土流失情形。 ３依照上述理論分析及現場實況檢證結果，本件被告擅自墾殖、占用及開挖山
坡地，而致生水土流失之濫墾行為，自屬信而有徵，應堪認定。（五）綜上所述，本件事證明確，被告於上開國有山坡地開挖整地，擅自墾殖、開發 利用，致生水土流失之犯行，堪予認定。
三、按在山坡地之農、林、牧地從事開發利用、開挖整地等經營或使用行為，應經調 查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，水土保持法第八條第 一項第二款、第五款定有明文。復按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在 公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事 同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水 土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持 ，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、 經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開 發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或 未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法 第三十三條第一項規定，除有同條第三項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第 三十二條第一項予以處罰，最高法院九十年度臺上字第四三二五號、九十一年度 臺上字第一四三九號、九十二年度臺上字第六九二號分別著有判決可資參照。被 告於比魯段一○三地號土地墾殖，係經過原承租人兵買錦碧之同意，核其未先擬 具水土保持計畫，送請主管機關核定，即加以墾殖，致生水土流失之所為，係違 反水土保持法第十二條、第十三條等規定，雖合於水土保持法第三十三條第三項 前段、山坡地保育利用條例第三十五條第三項等未先擬具水土保持計畫而墾殖致 生水土流失罪，惟水土保持法第三十三條第三項前段為山坡地保育利用條例第三 十五條第三項之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係 ，應依水土保持法第三十三條第三項前段規定論處；又被告於比魯段一０二－二 、一０二－三、一○四、一○五、一○六地號等公有山坡地內未經同意擅自墾殖 ，致生水土流失之行為，係違反水土保持法第八條第一項第二款、第五款、山坡 地保育利用條例第十條等規定，雖合於水土保持法第三十二條第一項前段在公有 山坡地擅自墾殖致生水土流失罪、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公 有山坡地內擅自墾殖占用罪、刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及森林法第五十 一條第一項之於他人林地內擅自墾殖占用罪，惟水土保持法第三十二條第一項前 段為山坡地保育利用條例第三十四條第一項、刑法第三百二十條第二項及森林法 第五十一條第一項之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合 關係，應依水土保持法第三十二條第一項前段規定論處（最高法院八十三年度臺 上字第五三四號、八十八年度臺非字第二七八號、九十一年度臺上字第六八一九 號判決要旨參照）。被告與另案被告吳天命彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。被告多次於本件山坡地開挖整地，擅自墾殖，設置工作物，時間、空 間緊密相接，顯屬單一之犯意決定，乃一行為之接續進行，僅成立一罪，公訴人 認應成立連續犯，尚有未洽。被告以一行為觸犯水土保持法第三十二條第一項前 段、第三十三條第三項前段二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定， 應從較重之水土保持法第三十二條第一項前段在公有山坡地擅自墾殖致生水土流 失罪處斷。公訴意旨另認被告所為係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之
罪，惟水土保持法第三十二條第一項前段、第三十三條第三項前段等罪為山坡地 保育利用條例之特別規定，已如前述，本院自應於基本社會事實同一之範圍內， 變更起訴法條，附此敘明。原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告擅自墾殖之 範圍、面積包括比魯段一０二－二、一０二－三在內，如前所述，原審未予論及 ，尚有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，仍應撤銷改判 。爰審酌被告為了一己私利，大肆占用墾殖公有山坡地，非法墾殖面積高達九七 九六平方公尺，對山坡地資源造成危害，並致生水土流失，嚴重影響國土保安， 情節非輕，惟犯罪後已將地上物拆除，有照片十二張在卷可證等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑。
四、末按水土保持法第三十二條第五項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、 施工材料及所使用之機具沒收之」。被告擅自墾殖之高麗菜、辣椒，及鐵門、貨 櫃屋、遮雨棚、浴廁等工作物，暨開挖整地所使用之挖土機，均應依上開規定宣 告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十二條第一項前段、第五項、第三十三條第三項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條，判決如主文。本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 蔡 勝 雄
法官 林 慶 煙
右為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。 書記官 陳 萬 山
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
水土保持法第三十二條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第三十三條
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一 違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與 維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合 水土保持技術規範者。
二 違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核 定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在 規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以 下罰金。