臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上字第一五四號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○○○
被 上訴人 丙 ○ ○
甲 ○ ○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年七月二十七日臺灣雲林
地方法院九十二年度訴字第五二八號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年十一
月九日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。添
（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百九十八萬二千六百七十九元及 自民國八十三年十月十八日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息。（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（四）訴訟費用由被上訴人負擔。添
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：（一）對造丙○○方面：
⒈伊於八十三年八月間，委由對造丙○○代為撰狀向臺灣雲林地方法院民事執行 處聲請對債務人林金足之財產為強制執行，即執行債務人林金足對第三人簡美 雀、周蓓玗、周政逸三人之債權（臺灣雲林地方法院八十三年度執字第一三八 六號強制執行事件）。而對造丙○○收取報酬二萬六千元，惟因疏未注意債務 人林金足對第三人簡美雀、周蓓玗、周政逸三人之抵押債權（最高限額三千八 百四十萬元），乃屬彼等間因土地（雲林縣莿桐鄉○○○段第四二一四、四二 一五號土地）買賣契約不履行之損害賠償擔保性質，而未併依強制執行法第一 百十六條之規定，對「雲林縣莿桐鄉○○○段第四二一四、四二一五號土地」 予以聲請法院禁止債務人處分並禁止第三人移轉，僅依強制執行法第一百十五 條之規定聲請法院扣押、移轉上開抵押債權，其受任處理事務顯然不當。 ⒉嗣對造丙○○於代撰民事執行事件聲請狀時（八十三年十二月十五日），依強 制執行法第一百十九條第二項之規定聲請強制執行，卻僅對該三人另所有之「 座落彰化縣員林鎮○○段第一０九二之五、一０九二之二號土地及其上建號第 九四０號建物」為執行（即臺灣彰化地方法院八十三年度執字第三五六０號強 制執行事件），而疏未對該三人之「雲林縣莿桐鄉○○○段第四二一四、四二 一五號土地」為執行，致伊事後僅受償一萬七千三百二十一元，嗣上開不動產 移轉受讓予他人名下並設定抵押權，伊因而無法再為追償。是對造丙○○受委 託辦理事務，因疏失而致伊權益受損之情，茲請求對造丙○○損害賠償。（二）對造甲○○方面：
伊又委任對造甲○○律師代理進行上開強制執行程序（先後收取酬勞七萬元）
，對造甲○○即於八十七年二月間具「民事強制執行聲請狀」向臺灣雲林地方 法院民事執行處聲請對「簡美雀、周蓓玗二人所共有雲林縣莿桐鄉○○○段第 四二一四號土地（應有部分各三分之一）」及「簡美雀所有雲林縣莿桐鄉○○ ○段第四二一五號土地（應有部分三分之一）」為強制執行（即臺灣雲林地方 法院八十七年度執字第五八二號執行事件），然對造甲○○竟未徵得伊同意， 早於八十七年一月二十日即擅向臺灣彰化地方法院民事執行處就伊不足受償部 分（一百九十八萬二千六百七十九元）撤回執行，且對造甲○○當時所使用之 「委任狀」，亦非經伊簽署之委任狀，此舉致使伊無法收受法院核發對簡美雀 、周蓓玗、周政逸三人之債權憑證，損害伊追償債務之權利。三、證據：除援用第一審所提出之證據外，補提：抵押權設定契約書影本、借據影本 、臺灣雲林地方法院檢察署不起訴處分書（八十九年度偵續三字第一號）影本、 送達證書影本、臺灣雲林地方法院民事執行處通知影本（八十七年二月十六日） 、執行筆錄影本（八十七年七月二十三日）各一件，民事聲請狀影本、臺灣雲林 地方法院刑事判決書影本（八十六年度易字第九一號、八十九年度易字第一四九 號）各二件等為證。
乙、被上訴人丙○○方面：
被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日提出書狀所為之 聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：臺灣雲林地方法院八十三年度 促字第一三七八號支付命令並非伊代對造聲請，鈞院可調閱卷宗核對筆跡查明之 。且臺灣彰化地方法院執行處八十三年度執字第三五六０號強制執行事件乃對造 自己聲請辦理，與伊無涉。再第三人簡美雀、周蓓玗、周政逸曾提起第三人異議 之訴勝訴確定，就結果而言，對造同樣無法自上開第三人處受清償，換言之，對 造並未實質上受損害等語。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：臺灣雲林地方法院民事執行處通知影本 （八十七年十一月七日）一件為證。
丙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回；如受不利判決時，願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：（一）對造於八十六年十二月間具狀向臺灣彰化地方法院聲請強制執行簡美雀等三人 所有（該院八十三年度執字第三五六０號執行事件，簡美雀等三人為執行債務 人），坐落雲林縣莿桐鄉○○○段四二一四號，面積０‧三九八九公頃應有部 分三分之二等土地後，始委託伊為該執行事件之代理人。伊在八十七年一月二 十日閱卷後，因對造向臺灣彰化地方法院請求執行債務人簡美雀在雲林縣境內 之不動產，與強制執行法第七條第一項之規定不符，即違背執行事件管轄法院 之規定，乃撤回該事件執行之聲請，並於八十七年二月十日向執行標的物所在 地之臺灣雲林地方法院聲請查封對造所指定之不動產。倘伊未向臺灣彰化地方 法院撤回執行，臺灣彰化地方法院對上開執行事件並無管轄權，依強制執行法 第七條第四項之規定仍須囑託臺灣雲林地方法院管轄，故先撤回執行再聲請由
臺灣雲林地方法院管轄之結果並無不同。
（二）簡美雀等三人因臺灣雲林地方法院執行拍賣其莿桐鄉○○○段四二一四號等土 地，乃以其與對造之債務人林東漢、林金足執行土地之抵押權仍屬買賣契約不 履行之損害賠償擔保性質，並無金錢債務存在為由，向執行法院提起債務人異 議之訴，獲勝訴判決確定而被撤銷執行程序，有卷附之原審法院八十八年度訴 字第一四三號、鈞院八十八年度上字第三八０號、最高法院八十九年度台上字 第一九一號判決可稽。是對造對簡美雀之執行程序被撤銷，非可歸責於伊，對 造認上開執行程序被撤銷係因伊向臺灣彰化地方法院撤回執行聲請之結果，應 有誤會。
（三）對造另謂因伊撤回臺灣彰化地方法院之執行，致其喪失對簡美雀等三人聲請核 發債權憑證，造成其損失一百九十餘萬元之損害云云。惟按對造係持債務人林 東漢、林金足二人間之債權憑證聲請向第三人簡美雀等三人執行，查對造對第 三人簡美雀等三人之執行程序（即台灣彰化地方法院八十三年度執字第二五０ 八號），乃係原臺灣雲林地方法院八十三年度執字第一三八六號民事執行事件 之延續，並非獨立之另一執行程序。對造對簡美雀等三人並無獨立之執行名義 ，是臺灣彰化地方法院八十三年執字第一三八六號執行事件於拍賣第三人財產 後，對第三人簡美雀等三人執行不足受清償時，不能以第三人為債務人之名義 核發債權憑證。對造認為可對簡美雀等三人核發債權憑證，應屬誤會。丁、本院依職權調閱臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第一四三號民事卷宗、同院八 十七年度執字第五八二號民事執行卷宗、同院八十三年度執字第一三八六號民事 執行卷宗、臺灣彰化地方地方法院八十三年度執字第三五六０號、八十三年度執 字第二五０八號、八十四年執字第三一０七號民事執行卷宗。 理 由
一、被上訴人丙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十 六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人乙○○○起訴主張：其因訴外人張東漢、林金足積欠借款二百萬元，於八 十三年六月間聲請台灣雲林地方法院核發八十三年度促字第一三七八號支付命令 ，命該二人應向其連帶清償貳佰萬元及自八十三年六月十日起至清償日止按年利 率百分之六計算之利息，並連帶賠償督促程序費用壹佰叁拾壹元，經於八十三年 七月二十五日確定。其即於八十三年八月間，委由被上訴人丙○○代為撰狀向臺 灣雲林地方法院民事執行處聲請對林金足之財產為強制執行，即執行林金足對第 三人簡美雀、周蓓玗、周政逸三人之債權，案列該院八十三年度執字第一三八六 號強制執行事件。然被上訴人丙○○收取報酬二萬六千元，先因疏未注意債務人 林金足對第三人簡美雀、周蓓玗、周政逸三人之抵押債權（最高限額三千八百四 十萬元），乃屬彼等間因土地（雲林縣莿桐鄉○○○段第四二一四、四二一五號 土地）買賣契約不履行之損害賠償擔保性質，而未併依強制執行法第一百十六條 之規定，對「雲林縣莿桐鄉○○○段第四二一四、四二一五號土地」聲請法院禁 止債務人處分並禁止第三人移轉，僅依強制執行法第一百十五條之規定聲請法院 扣押、移轉上開抵押債權，其受任處理事務顯然不當。嗣被上訴人丙○○於代撰 民事執行事件聲請狀時（八十三年十二月十五日），依強制執行法第一百十九條
第二項之規定聲請強制執行，卻僅對該三人另所有之「座落彰化縣員林鎮○○段 第一０九二之五、一０九二之二號土地及其上建號第九四０號建物」為執行（即 臺灣彰化地方法院八十三年度執字第三五六０號強制執行事件），而疏未對該三 人所有之「雲林縣莿桐鄉○○○段第四二一四、四二一五號土地」為執行，致伊 事後僅受償一萬七千三百二十一元，嗣上開不動產移轉受讓予他人名下並設定抵 押權，其因而無法再為追償。其又委任被上訴人甲○○律師代理進行上開強制執 行程序，收取酬勞七萬元，被上訴人甲○○即於八十七年二月間具「民事強制執 行聲請狀」向臺灣雲林地方法院民事執行處聲請對「簡美雀、周蓓玗二人所共有 雲林縣莿桐鄉○○○段第四二一四號土地（應有部分各三分之一）」及「簡美雀 所有雲林縣莿桐鄉○○○段第四二一五號土地（應有部分三分之一）」為強制執 行，案列臺灣雲林地方法院八十七年度執字第五八二號執行事件，然被上訴人甲 ○○竟未徵得其同意，早於八十七年一月二十日即擅向台灣彰化地方法院民事執 行處就其不足受償部分（一百九十八萬二千六百七十九元）撤回執行，且被上訴 人甲○○當時所使用之「委任狀」，亦非經其簽署之委任狀，此舉致使其無法收 受法院核發對簡美雀、周蓓玗、周政逸三人之債權憑證，損害伊追償債務之權利 。被上訴人二人所為均使其喪失直接取償或追償一百九十八萬二千六百七十九元 及利息之權利。被上訴人等先後就辦理委任事務疏失自應對其共同負賠償之責， 爰依民法第五百四十四條規定，求為判令被上訴人連帶給付上訴人一百九十八萬 二千六百七十九元及自八十三年十月十八日起算之法定遲延利息等語。三、被上訴人丙○○則以：伊未受委任代上訴人處理強制執行事件，臺灣雲林地方法 院八十三年度促字第一三七八號支付命令並非伊代上訴人聲請，可調閱卷宗核對 筆跡查明之。至於臺灣彰化地方法院執行處八十三年度執字第三五六０號強制執 行事件乃上訴人自己聲請辦理，與伊無涉。而第三人簡美雀、周蓓玗、周政逸曾 提起第三人異議之訴勝訴確定，就結果而言，上訴人同樣仍無法自上開第三人處 受清償，換言之，上訴人並未實質上受損害，再上訴人之侵權行為損害賠償請求 權，亦早已罹於時效消滅等語置辯。
四、被上訴人甲○○則以：⑴查連帶債務，以法律明文規定為限。上訴人主張伊與被 上訴人丙○○二人須負連帶賠償責任之依據為何？⑵伊受上訴人委任處理強制執 行事件，於執行中上訴人從未提及伊撤回臺灣彰化地方法院之執行而改向台灣雲 林地方法院請求有何不當，或違背其指示、逾越權限及其他有律師法第二十五條 懈怠、疏忽等情事。另伊撤回上訴人聲請之臺灣彰化地方法院之強制執行，僅係 撤回其不當之執行之聲請，轉向臺灣雲林地方法院聲請執行，此對上訴人之權益 並無損失。⑶訴外人簡美雀等三人既經最高法院判決彼等與債務人林金足並無債 權債務關係存在，上訴人自無權再對第三人簡美雀等三人之財產求償。上訴人誤 以簡美雀於異議之訴勝訴判決撤銷台灣雲林地方法院之強制執行程序後，仍對簡 美雀等三人有求償權，應屬誤會。⑷上訴人謂其簽署之委任狀與撤回執行當時之 委任狀有異。然上訴人與伊簽署之委任文書為委任契約，而上訴人提出法院之委 任狀，係基於其委任契約授權後提出之委任狀。委任狀係基於委任契約而制作， 而此部份經上訴人前告訴伊詐欺經不起訴在案。⑸上訴人對第三人簡美雀等三人 之執行程序（即臺灣彰化地方法院八十三年度執字第二五０八號），乃係原臺灣
雲林地方法院八十三年度執字第一三八六號民事執行事件之延續，並非獨立之另 一執行程序。上訴人對簡美雀等三人並無獨立之執行名義，是臺灣彰化地方法院 八十三年執字第一三八六號執行事件於拍賣第三人財產後，對第三人簡美雀等三 人執行不足受清償時，不能以第三人為債務人之名義核發債權憑證。是伊受任辦 理強制執行事件已盡注意之能事等語置辯。
五、上訴人主張：其因訴外人張東漢、林金足積欠借款二百萬元，於八十三年六月間 聲請台灣雲林地方法院核發八十三年度促字第一三七八號支付命令，命該二人應 向其連帶清償貳佰萬元及自八十三年六月十日起至清償日止按年利率百分之六計 算之利息，並連帶賠償督促程序費用壹佰叁拾壹元，經於八十三年七月二十五日 確定。其即於八十三年八月間，委由被上訴人丙○○代為撰狀向臺灣雲林地方法 院民事執行處聲請對林金足之財產為強制執行之事實，業據台灣雲林地方法院八 十三年度促字第一三七八號支付命令及確定證明書、民事強制執行聲請狀等影本 各一件附於原審狀為證，並聲請訊問證人劉賢謨，經證人劉賢謨於原審到庭結證 渠確有於八十三年間介紹被上訴人丙○○代上訴人處理前揭執行事件等語屬實， 堪信為真實。
六、上訴人復主張：其委任被上訴人丙○○代為撰狀向台灣雲林地方法院民事執行處 聲請對林金足之財產為強制執行，即執行林金足對第三人簡美雀、周蓓玗、周政 逸三人之債權。案列該院八十三年度執字第一三八六號強制執行事件。然被上訴 人丙○○收取報酬二萬六千元，先因疏未注意債務人林金足對第三人簡美雀、周 蓓玗、周政逸三人之抵押債權（最高限額三千八百四十萬元），乃屬彼等間因土 地（雲林縣莿桐鄉○○○段第四二一四、四二一五號土地）買賣契約不履行之損 害賠償擔保性質，而未併依強制執行法第一百十六條之規定，對「雲林縣莿桐鄉 ○○○段第四二一四、四二一五號土地」聲請法院禁止債務人處分並禁止第三人 移轉，僅依強制執行法第一百十五條之規定聲請法院扣押、移轉上開抵押債權， 其受任處理事務顯然不當。嗣被上訴人丙○○於代撰民事執行事件聲請狀時（八 十三年十二月十五日），依強制執行法第一百十九條第二項之規定聲請強制執行 ，卻僅對該三人另所有之「座落彰化縣員林鎮○○段第一０九二之五、一０九二 之二號土地及其上建號第九四０號建物」為執行（即臺灣彰化地方法院八十三年 度執字第三五六０號強制執行事件），而疏未對該三人所有之「雲林縣莿桐鄉○ ○○段第四二一四、四二一五號土地」為執行，致伊事後僅受償一萬七千三百二 十一元，嗣上開不動產移轉受讓予他人名下並設定抵押權，其因而無法再為追償 云云。惟為被上訴人丙○○所否認，並以辯稱：臺灣彰化地方法院執行處八十三 年度執字第三五六０號強制執行事件乃上訴人自己聲請辦理，與伊無涉。而第三 人簡美雀、周蓓玗、周政逸曾提起第三人異議之訴勝訴確定，就結果而言，上訴 人同樣仍無法自上開第三人處受清償，換言之，上訴人並未實質上受損害，再上 訴人之侵權行為損害賠償請求權，亦早已罹於時效消滅等語。經查：（一）按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務 人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。前項情形，執行法院得詢 問債權人意見，以命令許債權人收取，或將該債權移轉於債權人。如認為適當 時，得命第三人向執行法院支付轉給債權人。又第三人不承認債務人之債權或
其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應 於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。第三人不於 前項期間內聲明異議，亦未依執行法院命令，將金錢支付債權人，或將金錢、 動產或不動產支付或交付執行法院時，執行法院得因債權人之聲請，逕向該第 三人為強制執行。對於前項執行，第三人得以第一項規定之事由，提起異議之 訴。第十八條第二項之規定，於前項訴訟準用之。強制執行法第一百十五條第 一項、第二項、第一百十九條定有明文。據上訴人於原審陳稱：因為林金足、 張東漢向我借錢買土地，林金足與簡美雀之間又有債權存在，所以我將土地謄 本交給丙○○，他看了後就說可以辦。我並沒有指示丙○○要查封簡美雀的土 地等語，且依據其於原審所提附於原審卷之土地登記簿謄本，該謄本記載雲林 縣莿桐鄉○○○段第四二一四、四二一五號土地乃訴外人簡美雀、周蓓玗、周 政逸所共有，而於八十三年三月間曾設定最高限額抵押權三千八百四十萬元與 訴外人林金足，自外觀上看，訴外人林金足對簡美雀、周蓓玗、周政逸三人有 抵押債權三千八百四十萬元，其既提出該土地登記簿謄本予被上訴人丙○○， 要求對林金足強制執行，顯係就債務人林金足對於第三人簡美雀、周蓓玗、周 政逸之金錢債權為執行。而本院依職權調閱臺灣雲林地方法院八十三年度執字 第一三八六號民事執行卷宗，查明該案之強制執行聲請狀係聲請扣押林金足對 第三人簡美雀、周蓓玗、周政逸三人之債權並移轉與上訴人，嗣該執行事件因 第三人簡美雀、周蓓玗、周政逸三人之住所在彰化縣員林鎮，屬台灣彰化地方 法院管轄，經原審法院於八十三年八月十五日裁定移轉台灣彰化地方法院民事 執行處續為辦理，案列台灣彰化地方法院八十三年度執字第二五０八號，其聲 請執行內容與上訴人自陳之本意並無不符，而該土地既非林金足所有，上訴人 不可能以對林金足之執行名義，逕對第三人簡美雀、周蓓玗、周政逸所共有之 雲林縣莿桐鄉○○○段第四二一四、四二一五號土地為強制執行，須依上揭規 定，必待第三人對債權無異議，又未依期提出給付時，始得逕對債務人對之有 債權之第三人（於本件為簡美雀、周蓓玗、周政逸三人）為強制執行。台灣彰 化地方法院於上揭執行案中，原發移轉命令，經簡美雀、周蓓玗、周政逸聲明 異議，表明上揭雲林縣莿桐鄉○○○段第四二一四、四二一五號土地上之抵押 權係因林金足向其購買土地而設定之擔保，然林金足僅給付價金兩千萬元，尚 未付清全部價金，不得拍賣兩筆土地，且上揭土地遭訴外人周明村實施假處分 ，又另有其他抵押權存在，拍賣分配之結果不得而知，發移轉命令剝奪其他債 債人參與分配之權利，違反債權人平等原則，該院執行處乃改發八十三年十月 十八日民執己字第二五０八號支付轉給命令，因簡美雀、周蓓玗、周政逸逾期 並未提出該金額，上訴人乃依據上揭第一百十九條第二項規定，執該執行命令 聲請對簡美雀、周蓓玗、周政逸之財產即「坐落彰化縣員林鎮○○段第一０九 二之五、一０九二之二號土地及其上建號第九四０號建物」逕為執行，案列台 灣彰化地方法院八十三年度執字第三五六０號，業據本院依職權調閱上揭各該 執行卷宗查明屬實。
（二）上訴人雖主張：簡美雀、周蓓玗、周政逸三人於收受彰化地方法院支付轉給命 令後，並未於法定期間十日內以書狀聲明異議，亦未依該命令履行，此時依理
，即應對簡美雀、周蓓玗、周政逸三人之「雲林縣莿桐鄉○○○段第四二一四 、四二一五號土地」為扣押執行，惟丙○○再代撰「民事強制執行聲請狀」時 （八十三年十二月十五日），依強制執行法第一百十九條第二項之規定聲請強 制執行，卻僅對該三人另所有之「座落彰化縣員林鎮○○段第一○九二之五、 一○九二之二號土地及其上建號第九四○號建物」為執行（即台灣彰化地方法 院八十三年度執字第三五六○號強制執行事件），而疏未對該三人之「雲林縣 莿桐鄉○○○段第四二一四、四二一五號土地」為執行，致上訴人事後僅受償 一萬七千三百二十一元云云。然查，依上揭簡美雀、周蓓玗、周政逸聲明異議 所陳：系爭雲林縣莿桐鄉○○○段第四二一四、四二一五號土地除於八十三年 五月三日為訴外人周明村聲請實施假處分在案，其上尚另有訴外人李林愛玉、 周金松之抵押權先於林金足之抵押權，而林金足亦未付清全部買賣價金等情， 上訴人如以之為執行標的，是否得能受償已非無疑？而上訴人持以對簡美雀、 周蓓玗、周政逸執行之執行命令係由台灣彰化地方法院所發出，故以渠三人在 台灣彰化地方法院管轄地點之財產再行執行並無不當。退而言之，徵之以上訴 人不否認「林金足對第三人簡美雀、周蓓玗、周政逸三人之抵押債權（最高限 額三千八百四十萬元），乃屬彼等間因土地（雲林縣莿桐鄉○○○段第四二一 四、四二一五號土地）買賣契約不履行之損害賠償之擔保性質」乙節，及其後 訴外人簡美雀母子三人於台灣雲林地方法院八十七年度執字第五八二號執行事 件中，以渠等與債務人林金足間並無債權存在而提起異議之訴，請求撤銷執行 程序，經獲勝訴判決確定，簡美雀等人基於上開勝訴判決，聲請撤銷台灣雲林 地方法院八十七年度執字第五八二號執行事件乙節，業據本院調台灣雲林地方 法院八十八年度訴字字一四三號、本院八十八年度上字第三八○號、最高法院 八十九年度台上字第一九一號歷審卷及台灣雲林地方法院八十七年度執字第五 八二號執行卷核閱甚明，上訴人如委由被上訴人丙○○捨上揭「彰化縣員林鎮 ○○段第一○九二之五、一○九二之二號土地及其上建號第九四○號建物」為 執行標的，而逕以「雲林縣莿桐鄉○○○段第四二一四、四二一五號土地」為 執行標的，對簡美雀、周蓓玗、周政逸三人聲請執行，難保不為同樣之情形， 再者，台灣彰化地方法院八十三年度執字第三五六○號強制執行事件中，上訴 人之所以僅受償一萬七千三百二十一元，實因上訴人聲請對上揭不動產為執行 時，因該不動產之抵押權人世華聯合商業銀行迄八十四年十月十一日始實行抵 押權，在此之前歷經六次減價拍賣均無人應買，待該抵押權人實行抵押權後， 經二次減價拍賣，始拍定該不動產，扣除土地增值稅及抵押債權，上訴人僅獲 償上揭金額，此不能預先獲知之未定因素，自不能歸責被上訴人丙○○，是上 訴人此部分之主張，洵無足採。
七、上訴人又主張：被上訴人甲○○於八十七年一月二十日在未徵得上訴人同意下， 擅自向台灣彰化地方法院民事執行處就上訴人不足受償部分（一百九十八萬二千 六百七十九元）撤回執行（案號八十三年度執字第三五六０號），且被上訴人當 時所使用之「委任狀」，亦非經上訴人簽署之委任狀，使上訴人無法受法院核發 對簡美雀、周蓓玗、周政逸三人之債權憑證，並致上訴人對簡美雀、周蓓玗、周 政逸三人喪失追償之權利，及事後因該三人提出異議而無法取償，損害上訴人之
權益甚鉅云云。亦為被上訴人甲○○所否認，而以前揭情詞置辯，是就此部分亦 應審酌被上訴人甲○○為其處理委任事物是否有疏失而致其受有損害？經查：（一）上訴人於八十六年十二月間具狀向臺灣彰化地方法院聲請強制執行簡美雀等三 人所有（該院八十三年度執字第三五六０號執行事件，簡美雀等三人為執行債 務人），坐落雲林縣莿桐鄉○○○段四二一四號，面積０‧三九八九公頃應有 部分三分之二等土地後，始委託被上訴人甲○○為該執行事件之代理人。被上 訴人甲○○在八十七年一月二十日閱卷後，因上訴人向臺灣彰化地方法院聲請 執行債務人簡美雀在雲林縣境內之不動產，與強制執行法第七條第一項之規定 不符，即違背執行事件管轄法院之規定，乃撤回該事件執行之聲請，並隨即於 八十七年二月十日向執行標的物所在地之臺灣雲林地方法院聲請查封上訴人所 指定之上揭不動產，案列該院八十七年度執字第五八二號。因強制執行法第七 條之規定，上訴人或其代理人倘未向臺灣彰化地方法院撤回執行，臺灣彰化地 方法院對上開執行事件並無管轄權，依強制執行法第七條第四項之規定仍須囑 託臺灣雲林地方法院管轄，故先撤回執行再聲請由臺灣雲林地方法院管轄之結 果並無不同。
（二）上訴人在台灣彰化地方法院八十三年度執字第三五六０號之執行程序既已終結 ，上訴人並受償執行費用四萬八千一百一十八元，及本案債權一萬七千三百二 十一元，有上訴人原告所提之該執行事件分配表影本在原審卷可稽，則該案縱 不撤回，對上訴人並無繼續執行之實益；又在被上訴人甲○○為其撤回之情形 下，因上訴人之執行費用已全部受償，故亦無執行費用之損失；而被上訴人在 撤回時，已取回原執行名義即台灣雲林地方法院八十三年度促字第一三七八號 支付命令及確定證明書，有上訴人所提之該執行事件執行筆錄影本在原審卷可 考，並經本院調閱臺灣彰化地方地方法院八十三年度執字第三五六０號執行卷 查核甚明，依據原執行名義，即得對債務人聲請再為執行，並非必需聲請核發 債權憑證，始得再對債務人聲請執行，故被上訴人甲○○撤回上訴人在彰化地 方法院執行之聲請，是否有得到上訴人明確之授權，在兩造間容或有所爭執， 但被上訴人甲○○撤回執行的作為，並不會造成上訴人的損失。（三）至於簡美雀、周蓓玗、周政逸三人，對上訴人而言，係屬第三債務人（原債務 人林金足之債務人），上訴人對渠等並無執名義，只是在合乎特定條件下即前 揭強制執行法第一百十九條第二項規定之情形下（如前述的第三債務人對法院 的執行命令不為異議，亦不依命令提出給付之情形），得直接對該第三債務人 聲請執行，但在執行結束後，法院不可能發給「債權人」對於「第三債務人」 之債權憑證，上訴人主張被上訴人甲○○向台灣彰化地方法院撤回執行，使上 訴人無法受該法院核發對簡美雀、周蓓玗、周政逸三人之債權憑證，並致上訴 人對簡美雀、周蓓玗、周政逸三人喪失追償之權利云云，顯有誤解，委難憑採 。
（四）訴外人簡美雀等三人因臺灣雲林地方法院八十七年度執字第五八二號執行事件 ，執行拍賣渠等三人所有坐落雲林縣莿桐鄉○○○段四二一四號等土地，乃以 渠等與上訴人之債務人林東漢、林金足間就執行標的土地之抵押權乃屬買賣契 約不履行之損害賠償擔保性質，並無金錢債務存在為由，向原審法院提起債務
人異議之訴，獲勝訴判決確定而被撤銷執行程序，有卷附之原審法院八十八年 度訴字第一四三號、本院八十八年度上字第三八０號、最高法院八十九年度台 上字第一九一號判決附於原審卷可稽，並經本院調閱上開卷宗查明，已如前述 ，是上訴人對簡美雀等人之執行程序被撤銷，非可歸責於被上訴人甲○○。（五）上訴人再主張：其簽署之委任狀與撤回執行當時之委任狀有異云云。然查，上 訴人與被上訴人甲○○簽署之委任文書為委任契約，而被上訴人甲○○提出法 院之委任狀，係基於上訴人之委任授權後提出之委任狀。委任狀係基於委任契 約而制作，而此部份上訴人前告訴被上訴人甲○○詐欺等，經不起訴在案，有 台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第一六二七號不起訴處分書在原審卷 （第五十頁）足參，且於被上訴人代理上訴人向台灣雲林地方法院聲請執行之 八十七年執字第五八二號執行事件中，上訴人引導鈞院執行人員現場指封，並 繳納地政規費、鑑價費、拍賣登報費等多項費用，於執行中上訴人從未提及被 上訴人甲○○撤回台灣彰化地方法院之執行而改向台灣雲林地方法院聲請執行 有何不當，或違背其指示、逾越權限及其他有律師法第二十五條懈怠、疏忽等 情事，是就此部分，亦難謂被上訴人甲○○有何疏失。（六）綜上所陳，上訴人此部分之主張，亦無足採。八、綜上所述，本件上訴人之主張，均不足採，被上訴人之抗辯，尚屬可信。亦即上 訴人尚有本案債權金額一百九十八萬二千六百七十九元未能就第三債務人簡美雀 、周蓓玗、周政逸三人之財產取償，依上訴人目前所為主張及所提證據，均無法 認定是被上訴人丙○○、甲○○二人之疏失所致，則上訴人無論是依據委任契約 或侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償損害，均屬無據，從而，上訴人主張本 於委任契約之債務不履行損害賠償或侵權行為損害賠償，請求被上訴人連帶給付 一百九十八萬二千六百七十九元及自民國八十三年十月十八日起至清償日止按年 利率百分之六計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條 第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十三 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村
~B2 法官 丁 振 昌
~B3 法官 袁 靜 文
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日 法院書記官 吳 銘 添