臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
選任辯護人 翁 瑞 昌
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
右二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 戊 ○ ○
上 訴 人即
被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 黃 曜 春
右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第八一
一號中華民國八十六年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八
十五年度偵字第三三四六號），提起上訴，判決後，由最高法院第六次發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○、丙○○、甲○○、乙○○均免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○為前嘉義縣中埔鄉鄉長，被告乙○○為該鄉建設課技 士，均為依據法令從事公務之人員。緣億鄉建設有限公司（下稱億鄉公司）負責 人即被告甲○○計畫於其所購買之嘉義縣中埔鄉○○段司公廓小段八二之一四地 號（下稱八二之一四號）土地上，興建「南山茶亭」之三層磚造建築物十棟對外 銷售，乃將上開土地予以分割，除原地號（即八二之一四號）外，並因分割而依 序增加同小段八二之二四七至八二之二五六地號（下稱八二之二四七至八二之二 五六號）等十筆土地，並委由建築師即被告丙○○代為設計規劃，嗣於民國（下 同）八十三年十月間，為渠設計規劃之十棟建築物（基層面積總計為四百四十四 點四八平方公尺），向嘉義縣中埔鄉公所提出建築執照之申請，然該八二之一四 號土地，係屬中埔鄉和睦都市計畫區內農業區建地目之土地（原編定為農業區農 牧用地田地目，於八十二年八月十七日始變更編定），依修正前都市計畫法台灣 省施行細則第二十八條第一款之規定（該細則業於八十五年九月十三日修正）， 前開土地須於都市計畫發布前（即七十四年一月十一日），已有建築供居住使用 之合法建築物，且最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺，始能核發建築執 照，而上開土地於都市計畫法修正前，雖有劉火麟興建領有使用執照之農用倉庫 及煙葉工作場，並設有房間供人居住使用，惟其拆除後新建，亦應僅得興建一棟 ，且最大基層面積亦應受上開規定之限制，亦即該億鄉公司申請之「南山茶亭」 之十棟三層磚造建築物，依法只能核發一棟之建築執照（因其每棟之基層面積由 四十一點八至五十四點二平方公尺不等，均未超過一百六十五平方公尺），其餘
九棟則不得核發，亦經該鄉建設課長鄭永發，於八十四年二月十八日簽呈中，敘 明不予核發建築執照之理由，而為被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等所明 知。詎被告甲○○於八十四年三月二十七日，俟鄭永發公假前往中正大學進修之 機會，偕同被告丙○○至中埔鄉公所，直接詢問鄉長即被告丁○○如何處理該件 建築執照之核發事宜時，被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○竟基於共同圖利 億鄉公司犯意之聯絡，由被告丙○○於便條紙上，擬寫准予核發上開八二之二四 七至八二之二五六號土地上十棟建築物執照之內容，交由被告乙○○逕予黏貼於 公文並蓋章後，呈交被告丁○○批示核可，核發上開十棟建物之建築執照予億鄉 公司，使該項工程得以順利興建，共同圖利億鄉公司新台幣（下同）三百一十五 萬元，因認被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等共同涉犯貪污治罪條例第六 條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、公訴人認被告丁○○、乙○○、方雕義、丙○○等涉有前開罪嫌，無非以：證人 即中埔鄉公所建設課長鄭永發所為之簽呈已敘明理由，前開八二之一四號土地不 得允許興建十棟建築物，且依嘉義縣政府暨台灣省政府之函覆內容觀之，前開八 二之一四號土地，依法無從核發建築執造，而被告方雕義亦未於核發建築執照時 提出證明，則被告乙○○竟據被告丙○○稱該處有十餘戶居住，及被告丁○○竟 不圖指示所屬依法調查，即逕予核發建築執照，參以證人劉正義調查時所為不利 於被告等之證詞，認本案所據以申請之建物並非供居住使用，有違修正前都市計 畫法台灣省施行細則第二十八條第一款，不應准予核發卻違法核發建築執照等情 ，以為論據。
三、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等四人均矢口否認有圖利億 鄉公司之犯行。⑴被告丁○○辯稱：伊身為鄉長綜理全鄉一般行政業務，對於有 關建築法令並不熟稔，因主辦人員乙○○經詳查研究後，認為建商之申請合乎規 定，簽請准予發照，公文經秘書轉呈鄉長核閱，鄉長信任主辦人之專業知識，同 意其意見准予發照，程序上並無違法，主觀上更無不法圖利他人之意思云云。⑵ 被告丙○○雖坦承代乙○○擬具公文，惟辯稱：本件建照之申請一切合法，鄉公 所承辦人乙○○確實先前於八十四年二月十七日在嘉義縣政府之八十四年二月十 日八四府建管字第一四二六四號函文上擬簽時，認一切合法准予發照，事後伊於 同年三月二十七日前去洽公時，談及億鄉公司申請建照問題，見解相同，乙○○ 要伊將可以申請之理由告之，俾利其歸納，伊始信手持公所便箋，擬寫供乙○○ 參考，並非代寫公文云云。⑶被告甲○○辯稱：伊單純為建設公司之負責人，為 開發土地而委請丙○○建築師規畫設計，並向中埔鄉公所提出本件申請，伊完全 不瞭解法律之規定，僅知相同情形，他人在別鄉鎮申請已獲准，何以中埔鄉公所 不准，伊乃基於曾與鄉長丁○○為舊識，親自向其解釋應該准許核發建照之理由 ，並表達不平之情緒，伊確實係依據法令之規定解釋而據理以爭，絕無與其他被 告有犯意之聯絡云云。⑷被告乙○○辯稱：本件建照之申請係合乎規定，課長鄭 永發之見解並非正確，伊於請示省府、縣政府回復公文均引用法條而未能有確實 之見解，八十四年二月二十日秘書決行簽註伊再詳查後另行簽辦，伊認為本件建 造已拖延七個多月，如公務員不能擔當，就等於擾民，故參照各鄉鎮公所實務上 案例應予簽准，適丙○○建築師至辦公室相遇，伊要求共同研討有關省府、縣政
府回覆之公文內容意旨，並歸納文意，丙○○筆記在便紙上，伊看過之後，覺得 與伊意思相同，又因工作繁忙，急於一時之便未再繕寫，直接貼上核章呈核，僅 因工作上之疏失，並無圖利之意思云云。
四、先就「都市計劃法台灣省施行細則」第二十八條第一款之規定及可能疑義，說明 如後：
（一）按「都市計劃法台灣省施行細則」第二十八條第一款，原條文規定為：「農業 區建地目土地，且在都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物，其修建 或增建、改建、拆除後新建及使用，應依左列規定辦理：一、建築物簷高不得 超過一○‧五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六。但最高基層面積不得 超過一六五㎡。．．．．」。民國八十五年九月十三日修正新條文第二十八條 「農業區土地在都市計劃發布前已編定為建地目或已建築供居住使用之合法建 築物基地於都市計畫發布後經變更為建地目者，其建築物及使用，應依左列規 定辦理：建築物簷高不得超過十四公尺，並以四層為限，建蔽率不得大於百分 之六十，容積率不得大於百分之一百八十。．．．．」。 依上新舊條文之規定，其區別在於：
㈠新修正條文「農業區土地在都市計畫發布前已編定為建地目」或「已建築供 居住使用之合法建築物基地於都市計畫發布後經變更為建地目」二者居其一 ，即可。不似修正前必須為「農業區建物目土地」且在「都市計畫發布前已 建築供居住使用之合法建築物」二者缺一不可。添 ㈡第一款之簷高、樓高均放寬。而與本案有關且最重要者，刪除原先最高基層 面積不得超過一六五㎡之限制，換言之，類此案件，於民國八十五年九月十 三日修正新條文第二十八條後即不產生「最大基層面積」究指全宗基地抑每 一居住單元面積之疑慮，而得依一般之建築規定建築物房屋。（二）本案於八三年十二月二十七日申請建造執照時，是否符合原條文規定，其中嘉 義縣中埔鄉○○段司公廓小段八二之一四地號（下稱系爭土地），係農業區建 地目土地，有土地登記簿謄本乙件可證，應無疑義。有疑問者厥為①在民國七 十四年一月十一日中埔鄉公所都市計劃發布前有無已建築供居住使用之合法建 物？②最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺究何所指二者。 添㈠合法建物之認定，依內政部七二年三月十一日台內營字第一三五八二號函， 以下列六種證明文件之一認定之：「⒈房屋謄本或建物登記證明。⒉戶口遷 入證明。⒊完納稅捐證明。⒋繳納自來水或電費收據。⒌完工證明書。⒍使 用執照。」本案系爭土地於民國六十五年二月登記之土地登記簿謄本，即有 四七五六建號登記，且嘉義縣政府民國七十年一月十三日亦核發農舍使用執 照符合第⒈、⒍點之規定，有合法建物之認定，應無疑義。 ㈡至於系爭土地上該合法建物是否供「居住」使用？ 㮀①依劉火麟戶籍登記簿記載「民國三十九年六月一日轉入中埔鄉和睦（現改 為和美）村五鄰司公部四十一號」民國五十三年五月二十日抄錄登載劉火 麟育有六子三女，即居住於四七五六建號內。
②另門牌中埔鄉和美村五鄰司公部四一號，其土地坐落依嘉義縣政府七十年 一月十三日（70）嘉中鄉建都外使０００一號自用農舍使用執照上載，其
坐落地號為中埔鄉○○段司公廓小段八二之一四號，換言之，該農舍使用 執照與前項為同一門牌號碼。
依此觀之，系爭土地上之合法建物，應有供居住使用無疑。（三）「最大基層面積」不得超過一六五㎡，真意若何？究係指分割前抑分割後之基 地或指每一居住單元面積？而居住單元，時間上之準據，究以都市計劃發布時 ，抑申請建造時為準，有不同看法：
㈠按本案億鄉公司於申請建造之初，因法條規定不明，承辦人乙○○曾函請嘉 義縣政府轉呈台灣省建設廳釋示，經函轉嘉義縣政府以八十四年二月十四日 八四府建管字第一四二六四號函復「本案請依內政部⒊⒒台內營字第一三 五八０二號函暨建設廳⒓⒑八二建四字第五九九六一號函規定查明依法核 處。」
㈡而台灣省建設廳八十二年十二月十日咔建四字第○五九九六一號函關於第二 十八條執行處理方式會議紀錄第六決議「按與會各縣市政府報告，各縣市政 府所執行（第二十八條）方式，以居住單元（戶數），每居住單元得以建築 最大基層面積一六五平方公尺為執行管制，似與都市計畫法台灣省施行細則 第二十八條所訂精神，尚有出入，顯本條文似有不合時宜。「與會縣市政府 代表認農業區建地目之執行，囿於居住單元（戶數）認定紛歧撲朔，且以現 行條文限制最大基層面積不得超過一六五平方公尺之管制，執行上亦有窒礙 ，建請於修正條文時，酌予適切反應修改。在未修改前仍依現行條文執行」 。依上開決議意旨明，指各縣市府之執行每一居住單戶為不得超過一六五㎡ 之認定依據，惟認以居住單元戶來認定，似與法文精義不符，與管制最大基 層面積不得超過一六五㎡執行上有窒礙，宜修法解決，在未修改前仍依現行 條文執行。決議文又回到原點，對究係全宗基地抑分割後每一筆土地或為每 一居住單元，為執行管制單位，且居住單元住戶之認定，應以都市計劃發布 時，抑申請建造時為準，仍然紛歧，未有明示。另台灣省建設廳函覆本院前 審詢問對每一居住單元如何界定戶數或一戶可劃分多少居住單元，亦認確有 執行上之困擾（見該廳八十七年二月十二日建四字第０四０四六０號函） 足證最大基層面積不得超過一六四㎡之規定，似有多種不同之解釋。（四）被告稱：就修正前之實務而言，嘉義縣政府建設局歷年來均以每一居住單元計 算最大基層面積，而非以全宗基地計算。換言之，非以一宗土地計算其最大基 層面積不得超過一六五㎡，而係以分割後每一居住單元計算，有下列案例並附 有建築執照可稽：
⒈郭榮鍊建築師設計，起造人孫元等人、地號民雄鄉○○段一一七九至一一七 九之九號一一八○至一一八○之九號、建照號碼八十嘉民雄建字五○一至五 一六建照執照。
⒉陳資雲建築師設計，起造人山景建設有限公司、地號大林鎮○○段一四九之 四、一四九之二六、一四九之八至一四九之二三號建照號碼八十一嘉大鎮建 執字第一七○至一八七號建照執照。
⒊賴朝全建築師設計，起造人錦記建設股份有限公司、地號民雄鄉○○○段四 八一號、四八一之三至四八一之十三號、建造號碼八十一嘉民鄉建執字第六
一四至六二三號建照執照。
⒋張仁權建築師設計，起造人森林建設有限公司，地號民雄鄉○○段六二一至 六二一之十八號、建照號碼八十一嘉民鄉建執字第三二四至三三八號建照執 照。
⒌蔡明宏建築師設計，起照人劉榮宗等人、地號民雄鄉○○○段一一七至一一 七之十四號、建照號碼八十二嘉民鄉建執字第三九一至三九九號建照執照。 ⒍蔡明宏建築師設計，起照人施金釵等人、地號民雄新庄子段十四之一、十四 之二十至十四之二五、建照號碼八十二嘉民鄉建執字第五四四至五四九號建 照執照。
⒎吳德揚建築師設計，起照人許淑柔等人、地號民雄鄉○○○段十九號十九之 十九至十九之二一號、建照號碼八十四嘉民鄉建執字第○八三至○八六號建 造執照。
⒏徐文志建築師設計，起造人春億建設開發股份有限公司陳德修、地號嘉義市 ○○段、二七四之七、二七四之二四、二七四之二五、二七四之三二至二七 四之六二等四十一筆、建照號碼八十二嘉市工局建執字第四七三號建築執照 。
以上前七件建造執照，被告前曾於檢察官偵查時（八十五年七月九日）當庭附卷 在案。第八件建照，被告於本院前審亦曾提出。此足以證明嘉義縣、市政府建設 局對『最大基層面積』之認定，係以『分割後』每一居住單元而非以全宗基地來 認定，是以被告等基於實務上認定慣例，而為億鄉公司在系爭土地上設計，並由 中埔鄉公所核准，主觀上已難認有圖利之犯意。五、複查：億鄉公司負責人即被告甲○○計畫於其所購買之嘉義縣中埔鄉○○段司公 廓小段八二之一四地號土地上，興建「南山茶亭」之三層磚造建築物十棟對外銷 售，經分割後，除原地號（即八二之一四號）外，並因分割而依序增加同小段八 二之二四七至八二之二五六地號等十筆土地，並委由建築師即被告丙○○代為設 計規劃，向嘉義縣中埔鄉公所提出建築執照之申請後，固經嘉義縣政府建設局於 八十四年三月三十一日核發建造執照在案，固有嘉義縣政府建設局所發給之建造 執照十張附卷足稽；又查億鄉公司負責人即被告甲○○曾在嘉義縣調查站供稱： 「問：前述南山茶亭興建十棟三樓建物銷售情形如何？答：南山茶亭總共銷售出 七棟建物，其價格分別為五二０萬元乙戶、五三八萬元兩戶、五六五萬元乙戶、 五七０萬元乙戶、五七五萬元乙戶、六００萬元乙戶，以上總計新台幣三千九百 零六萬元。」等語似已獲得利益。惟查億鄉公司所興建之「南山茶亭」十棟房屋 硬體固已完成，但僅具有建築物之外貌，然房屋內部未隔間裝潢、亦無內外門窗 及水電，目前均無人使用，已呈荒廢狀態，業據本院前往勘驗製有勘驗筆錄在卷 ，並有現場照片附卷可稽，又嘉義縣中埔公所迄今對該十棟房屋均未發給使用執 照，有嘉義縣水上地政事務所九十三年十月十二日嘉上地一字第0930006098號函 附本院卷足憑。故被告等辯稱：惟因本案發生後，對於核發建照執照是否合法尚 有爭議，因此嘉義縣中埔公所迄今對於該已完工之「南山茶亭」十棟房屋未發給 使用執照，既未發給使用執照，縱然已完工仍無法賣出使用，被告甲○○前所陳 銷售出七棟係指本案尚未發生時之僅有人欲購買尚在洽商階段而言，自堪採信。
因此已完工之房屋未核發使用執照，且均已呈荒廢狀態，無法賣出，對被告甲○ ○即無獲得利益可言。
六、按貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定已於九十年十一月七日以總統𣶏華總 一義字第九ООО二一七六四О號令修正公布為「對於主管或監督之事務，明知 違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並於九 十年十一月九日施行，是以修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款（下稱裁 判時之法律）較中間法之八十五年修正之貪污治罪條例（下稱中間時之法律）及 被告等行為時之八十一年修正之貪污治罪條例（下稱行為時之法律）之該款增列 「因而獲得利益者」之要件，而認應屬結果犯之範疇。惟中間時之法律係於八十 五年十月二十三日修正公布，於八十五年十月二十五日生效，其中對於第六條第 一項第四款圖利罪之刑度，亦由五年以上有期徒刑得併科新臺幣一百萬元以下罰 金，提高為五年以上有期徒刑得併科新臺幣三千萬元以下罰金，而裁判時之法律 刑度亦同之，是以被告丁○○等四人於行為後法律已有二次變更，而比較此等新 舊法之結果，仍以裁判時之法律最有利於被告丁○○等四人，自應適用裁判時之 法律即九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款處斷，先予敘 明。
五、依上所述，被告等縱違背法令，亦與裁判時貪污治罪條例第六條第一項第四款所 定「因而獲得利益」之要件不符，故不能證明被告等犯罪。惟本件裁判時即九十 年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，經修正為結果犯，以「因而獲得利益」為要件，並刪除原處罰未遂犯之規定。原判決認被告 等違背法令之行為，縱認已核發建造執照在案，因此使億鄉公司可以施工建築住 宅獲利，然因本案發生後，對於核發建照執照是否合法尚有爭議，因此嘉義縣中 埔公所迄今對於該已完工之「南山茶亭」十棟房屋未發給使用執照，且該建築物 僅具有建築物之外貌，然房屋內部未隔間裝潢、亦無內外門窗及水電，已呈荒廢 狀態，目前尚均無法供人使用，自難認被告甲○○已獲得利益，故其圖利行為尚 屬未遂，依行為時即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項 第四款、第二項，本有處罰圖利未遂之規定，而裁判時既已刪除未遂犯之處罰， 自屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之情形，原審就此部分疏未詳查，遽認被告 等有前揭之犯行，並加以論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決採 證不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷、改諭知被告免訴 之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第四款判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 陳 顯 榮
法官 宋 明 蒼
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 尤 乃 玉
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 一 日
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