最高法院刑事判決 106年度台上字第3100號
上 訴 人 張貴清
選任辯護人 江燕鴻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國106年6月28日第二審判決（106年度上訴字第604
號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度毒偵字第2583
號，104年度偵字第20927、23351 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人張貴清如第一審判決附表 （同原判決附表）二編號1施用第一級毒品（累犯）1罪刑、 編號3至5販賣第一級毒品（均累犯）3 罪刑（均處有期徒刑 ）之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴。已詳敘調 查、取捨證據之結果及得心證之理由。並對如何認定：上訴 人之不利於己供述，真實可信，其否認有販賣牟利之意圖及 所辯各語，則非可採；證人即購毒者蘇金川、張巧妮之證詞 ，何者可採，何者不足採；本案雖因上訴人否認有販賣第一 級毒品海洛因之犯行，而無法得知其販入海洛因之實際重量 或價格，亦無法查得上訴人販賣之確實利潤為何。然徵之海 洛因量微價昂且不易取得，上訴人與購買毒品之證人蘇金川 、張巧妮既非至親，亦無特殊情誼，當無平價轉讓毒品而自 負遭查緝法辦風險之理，依一般經驗法則，堪認上訴人販賣 海洛因予證人蘇金川、張巧妮時，確有從中賺取價差或量差 ，而有牟利之意圖甚明；上訴人係先於租屋處，以針筒注射 方式施用第一級毒品海洛因1 次後，再將甲基安非他命粉末 置於錫箔紙上，以火置於下方燒烤使甲基安非他命產生煙霧 ，而利用吸食器加以吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1 次，其施用第一、二級毒品之時間各異，行為獨立可 分，應分別評價論罪各等旨（按施用第二級毒品部分即附表 二編號2 部分，係不得上訴第三審案件，業經原審判刑確定 ），均已依據卷內資料予以論述及說明。核其論斷，衡諸經
驗及論理等證據法則皆無違背，亦無認定事實未憑證據之情 形。
三、又刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判 決已敘明第一審以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條 各款所列情狀，而就上訴人所犯施用第一級毒品罪，量處有 期徒刑1 年，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，而 予維持之理由，核屬裁量權之適法行使，亦不得指為違法。四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂原審就證人蘇金川、 張巧妮之證詞及卷附通訊監察譯文之內容，未詳予調查釐清 ，且未能詳查究明上訴人販賣海洛因予蘇金川、張巧妮時， 有否從中賺取價差或量差，亦未說明理由，均屬違法；另謂 原審就上訴人施用第一級毒品海洛因犯行，未與已確定之施 用第二級毒品甲基安非他命行為評價為1 行為，且未審酌其 犯罪情節輕微，竟量處有期徒刑1 年，有情輕法重、裁量濫 用之違法等語。經核均係憑持己見，或再為事實上之爭辯， 或對原審採證認事及量刑職權之適法行使，或就於判決結果 不生影響之枝節事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴 要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日