臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十三年度聲再字第一五五號 Ｃ
再審聲請人
即受判決人 甲 ○ ○
即吳秋松）
右列聲請人因殺人未遂案件，對於本院九十三年度重上更（三）字第一六０號中華民
國九十三年六月十日確定判決（臺灣雲林地方法院八十六年度訴字第六四號、臺灣雲
林地方法院檢察署八十五年偵字第四一七六號、八十六年度偵字第一九０號），聲請
再審，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠本件起訴意旨認被告有共同殺人未遂之犯行，除以告訴人之指述為其論據外，係 以扣案之武士刀一把為其佐證，並認為係屬殺人未遂所用之兇刀。惟據證人即為 被害人急救之醫師林榮生於第二審法院證稱：「以其傷口來看，應非扣案之凶器 所傷」等語，嗣經鈞院前審判決提示扣案之凶器，經證人即承辦之員警許碩夫、 吳文堂觀看結果，其二人均證稱：「非此凶器，我們查扣的是武士刀」等語，原 審仍認定扣案之武士刀係被告行兇之刀器，足徵原判決所認定之事實，與所採用 之證據，不相適合。
㈡次查扣案之刀器，攸關告訴人黃宗明所受傷害，是否為二種不同之刀器所傷及兇 手是否為二人，與本案待證事實，有極為重要之關連，不可不予辨明。依據證人 林榮生醫師於答覆前審法官所問「你看黃宗明身上之傷是兩種凶器所致是嗎？」 時證稱：「這要看凶器形狀，其傷口都是銳器所傷，銳器砍的或刺的會形成不一 樣之傷口」、「這比頸部的傷口小，因此不可能用此凶器，腹部之傷也非此凶器 所致」等語。核其證言內容，並未明確指出告訴人黃宗明之傷口，係受二種不同 之刀器所致，因同一種刀器，用砍的及用刺的，亦會形成不一樣之傷口，詎原判 決遽予認定告訴人黃宗明之傷口，係受二種不同之凶器所致，尚嫌率斷。倘若確 係遭受二種不同之刀器所傷害，則應查獲有二種不同之刀器扣案，惟查除武士刀 外，並無其他行兇之刀器扣案（菜刀為告訴人所帶）。 ㈢據證人即員警吳文堂於第二審法院審理時證稱：「不是的（指法官所提示之武士 刀），當時我有叫乙○○在武士刀上面簽名蓋章，是鐵製的，不是這把銅製的」 等語，即告訴人黃宗明看了法官所提示之武士刀後，亦證稱不是該把武士刀。詎 原判決仍認定被告甲○○係持上開扣案之武士刀刺殺黃宗明，對於證人即警員吳 文堂及告訴人黃宗明指稱，被告不是持上開武士刀之證言，棄置不採，足證原判 決所認定之事實與所採用之證據，不相適合。況據警員吳文堂證稱武士刀係被告 乙○○所持有，始叫乙○○在刀上簽外蓋章，但原判決竟認為該持刀者為被告甲 ○○，顯有矛盾。
㈣被告甲○○並未持刀殺傷告訴人黃宗明，亦未在場，其證據如下： ⒈證人即警員吳文堂於第二審證稱：「依現場犯罪證據，只看到乙○○身上有血 跡而已，沒有看到吳秋松（即甲○○）」等語，而證人即警員許碩夫於第二審
證稱：「現場看見乙○○，未見吳秋松‧‧‧」，證人即員警吳文堂於原審亦 證稱：「我們將沾有血跡之乙○○帶回處理，未見吳秋松」等語，倘被告甲○ ○（即吳秋松）有持武士刀砍殺告訴人，則其衣服上必留存有血跡，惟查被告 甲○○當時身上衣物並未沾有血跡，僅被告乙○○衣褲沾血扣案而已。 ⒉證人張哲鴻於第二審證稱：「之後吳秋松（即甲○○）先回家」、「當時黃宗 明想拿我家菜刀和乙○○打架，被我攔下來」、「他（指黃宗明）又從他家拿 菜刀出門，後來他媽媽叫我們跟在他後面，才知他要去吳秋松家，黃宗明是翻 牆進去的」、「後我們進去看到的是乙○○和宗明已抱在一起」、「吳秋松當 時沒有在場」等語，故被告甲○○已先行回家睡覺，確未在場行兇。 ⒊證人吳文諸於初次警詢時證稱：「因我見到我兒子乙○○與黃宗明發生扭打」 等語，而被告乙○○於初次警詢時已明確供稱：「黃宗明並持一把刀（菜刀） ，我看到後就跑到狗舍旁拿了一支武士刀，並對黃宗明身上亂砍」等語，足徵 並非被告甲○○持武士刀砍傷告訴人。證人丁健成於第二審證稱：「我們到時 黃宗明和乙○○抱在一起」等語，另證人黃諒塗於第二審亦證稱：「黃宗明和 乙○○有發生口角‧‧‧我們到時，黃宗明和乙○○抱在一起，未見吳秋松」 等語，是綜合上開證人所言，案發當時，僅有被告乙○○與告訴人黃宗明發生 扭打，被告甲○○並未在場。
㈤查被告住宅大門口距離臥房約有數十公尺之遠，其間為庭院，本案發生地點係在 大門口進來處（告訴人持菜刀翻越大門進來），而被告甲○○因酒後熟睡在臥房 之內，對於告訴人黃宗明事後持刀越門進來之事，事先確不知情。黃宗明持菜刀 侵入被告住處，被告乙○○在其個人之屋內，得以直接目睹住宅大門之情狀，並 先察覺而即時出面阻止。又甲○○之住處，係在左側之內室，酒後入睡，在黃宗 明侵入屋內，被告乙○○上前防衛時，甲○○已宿醉，致無法查悉。 ㈥綜上所述，被告乙○○對於黃宗明現時不法之侵害而防衛之行為所使用之鐵器， 並非案內所指之武士刀而被告甲○○既未在場，更未參與傷害黃宗明之犯行，原 審對此均未審酌，本件顯有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款發見確實新證 據之再審理由，爰依法提起本件再審云云。
二、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法 院為之，刑事訴訟法第百二十九條定有明文。次按有罪判決確定後，因發見確實 之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之 判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，同法第四百二十條第一項第六款固定 有明文。惟所謂發現確實之新證據，除須具有該證據可認為確實足以動搖原確定 判決而對受判決人為有利之判決之「確實性」特性外，尚須具備該證據係在事實 審法院於判決前即已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至 其後始行發見之「新規性」特質，二者均不可或缺，故受理聲請再審之最後事實 審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在 ，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「新規性」，及顯然可認足以動搖原 有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性」二要件， 加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，最高法院八十六年度台抗字第四七 七號、八十五年度台抗字第三０八號裁判要旨可資參照。
三、經查：
㈠聲請人即受判決人甲○○（即吳秋松）、乙○○因殺人未遂案件，經本院九十三 年度重上更（三）字第一六０號於民國（下同）九十三年六月十日判決有罪，經 最高法院駁回上訴確定在案，聲請人以事實審確定判決有發見確實新證據之再審 事由聲請再審，先予敍明。
㈡聲請人指稱扣案之武士刀並非被告乙○○持以殺害告訴人黃宗明所使用之武士刀 一節，惟查，被告乙○○於警詢已供稱係持武士刀砍殺告訴人黃宗明，且扣案之 武士刀與案發時被告犯罪所持之武士刀不同一節，業經原審斟酌，並於判決書理 由欄敘明：「另被告甲○○所持用以殺害告訴人之武士刀，已因他案誤為銷燬， 有本院行政調查報告在卷可憑（見本院更二卷一○五至一二六頁），不另為沒收 諭知。至現存扣案武士刀一把，經本院更二審當庭提示被告乙○○指認後供稱， 該現存扣案武士刀，非屬案發當時之武士刀等語（見本院更二卷五八頁）。而現 存扣案武士刀，經本院更二審勘驗結果，總長九十六公分、刀刃長六十七公分， 刀刃後方寬三‧五公分、刀尖為二‧五公分，有照片附卷可參（見本院更二卷一 三五至一三六頁反面）。參諸警員許碩夫、吳文堂於本院更二審證稱：本件被告 犯罪所用武士刀，其總長為七十六公分、寬三‧八公分，係經過被告乙○○於警 局指認後，始在筆錄上記載刀子長度及寬度等語（見本院更二卷八九頁），足徵 現在扣案武士刀，非屬被告甲○○案發當時，供其犯罪所用之刀械」等語在卷， 是本件扣案之武士刀縱非聲請人持以砍殺告訴人之凶器，僅涉及扣案之武士刀沒 收與否之認定，該事實雖於原確定判決前即已存在，惟原審業已審酌，核與確實 新證據之要件不合，尚不足以據此推翻原確定判決認定聲請人殺人未遂之事實。 ㈢至聲請意旨另主張聲請人即被告甲○○於案發當時並未在場云云，此部分亦經原 審審酌聲請人之抗辯，並於判決理由書以：「被告甲○○雖辯稱：伊案發當晚十 一時許即在房間睡覺，未在場砍殺黃宗明云云，且以：被告乙○○於初次警訊供 稱：黃宗明持菜刀一把，我看到後，就跑到狗舍旁拿出一支武士刀，並對黃宗明 身上亂砍云云（見警卷一頁反面）。證人丁哲鴻於本院上訴審證稱：吳秋松當時 沒有在場云云（見本院上訴卷八三頁反面）。證人吳文諸於初次警訊供稱：我見 到我兒子乙○○，與黃宗明發生扭打云云（見警卷三頁正反面）。證人丁健成於 本院上訴審亦稱：我們到時黃宗明和乙○○，抱在一起等語（見本院上訴卷五一 頁正反面）。證人黃諒塗於本院上訴審亦稱：我們到時黃宗明和乙○○抱在一起 ，未見吳秋松等語（見本院上訴卷五二頁反面）。警員許碩夫於本院上訴審證稱 ：現場看見乙○○，未見吳秋松云云（見本院上訴卷四九頁反面）。警員吳文堂 於本院上訴審亦稱：我們將沾有血跡乙○○帶回處理，未見吳秋松等語為證（見 本院上訴卷五十頁反面）。然查：
⑴被告乙○○先於案發當晚十一時許至張哲鴻住處，其後甲○○才又去而復返， 而乙○○與黃宗明發生爭吵，經丁健城將渠等拉開後，甲○○始與乙○○一齊 離開張哲鴻住處，業據證人丁健城於原審時供明（見原審卷六四、六五頁反面 ），則被告甲○○豈有於晚上十一時許，即已在家中睡覺之可能。故被告甲○ ○妻子吳淑如供稱：甲○○十一時許，便睡覺了，因我是十時多，打呼叫器給 他等語（見原審卷六六頁），與上開丁健城證詞不合，被告甲○○妻子吳淑如
供述，顯係迴護之詞，不可採信。至被告乙○○供稱，案發時僅伊持刀揮砍告 訴人黃宗明，甲○○當時其人在房內睡覺不在場云云，亦係迴護之詞，而不足 採。
⑵又本件案發現場，有二名老人，一名為被告二人之祖父吳賞，有證人丁健成於 原審供明（見原審卷六四頁反面），而證人吳賞於本院更二審供稱：當天有看 見乙○○與告訴人黃宗明，在鐵門那邊抱住互相毆打，當天因為尿急，所以去 房門口尿桶尿尿時，聽到吵架聲音，才出去看看，甲○○當時在睡覺，沒有起 來看等語（見本院更二卷一七二至一七五頁），依證人吳賞供述可知，事發當 場所造成聲響之大，以當時年已七十七歲年老之吳賞尚能聽到，並因此出外查 看，而甲○○聽覺正常，縱認其人確實在房睡覺，據證人丁健成證詞，推斷甲 ○○回家時間，當時甲○○，亦應是甫入睡而已，尚未熟睡，依常理甲○○定 會聽到吵架聲音，而外出查看始是；即便被告甲○○已入睡，然重聽者能聽到 吵架聲，其聲音勢必非常大，甲○○豈會未被吵醒，而外出察看之理。是證人 吳賞供稱，當晚被告甲○○在睡覺云云，係屬祖父護孫所為迴護之詞，不足採 信。
⑶又被告甲○○與黃宗明，既因先前芥蒂發生衝突在先，其後並獲得張哲鴻等人 示警，得知黃宗明已持菜刀前來尋釁，對此迫在眉睫情況，衡情，以其係事主 ，實難想像，其竟能安心入眠，而獨讓胞弟乙○○一人應付。況依被告父親吳 文諸於警訊供述，其見到黃宗明與兒子乙○○發生扭打，事後見到黃宗明遭殺 成重傷倒地，竟然未向大兒子甲○○表示，其弟弟已闖禍之情。而告訴人黃宗 明在被告甲○○宅內，遭砍殺受重傷倒地，警員及友人前來處理時，竟能未聞 異聲，甲○○猶能逕自抱頭大睡。凡此，在在證明是被告甲○○所辯，有違常 情，殊不足取。
⑷至證人張哲鴻、黃諒塗及警員吳文堂、許哲夫於到達現場時，依彼等證述，告 訴人黃宗明早已倒地不起，而斯時凶案亦已結束，則被告甲○○自有匆容時間 ，再回房假寐，是證人及警員所述，當時未見甲○○云云，尚不足為被告有利 認定。
⑸另依被告乙○○於本院上訴審供稱：我看到告訴人黃宗明拿菜刀，爬過我家鐵 門，他拿菜刀要追砍我，且身上流血，我就到旁邊拿出鐵棍揮砍，叫他不要過 來等語（見本院上訴卷二六頁），顯見被告乙○○甫見告訴人黃宗明時，黃宗 明已遭人殺傷無誤，益見告訴人黃宗明指稱，被告甲○○係持武士刀、另被告 乙○○則持不明利器，先遭甲○○砍殺等情，為真實可採。是被告甲○○辯稱 ，其不在場云云，為事後卸責之詞，委無可採。」等語。四、綜上所述，本院九十三年度重上更（三）字第一六０號之事實審判決內已詳細指 駁並敘明何以不採信聲請人甲○○主張不在場抗辯之理由，聲請人指摘有發見確 實新證據，惟並未提出有何確實新證據足以推翻原確定判決所認之事實，聲請意 旨徒就原判決未採信有利於渠等之證據，指摘原判決有刑事訴訟法第四百二十條 第一項第六款之再審事由，顯非適法，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利
法官 顏 基 典
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。 法院書記官 呂 嘉 文
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日