臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上訴字第六一○號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
選任辯護人 洪 梅 芬 律師
右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴
字第二五號中華民國九十三年七月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢
察署九十二年度偵字第一○四○○、一一○○八、一二四○二號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。褫奪公權伍年。海洛因參包（淨重合計零點肆貳公克）均沒收銷燬之；第一級毒品海洛因外包裝叄個、О000000000號行動電話壹具（含ＩＣ晶片）均沒收；販毒所得新台幣伍萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○意圖營利並基於概括犯意，以其所有О000000000號行動電話為 聯絡工具，自民國（下同）九十二年四月間某日起，連續於附表所示之時間、地 點，販賣第一級毒品海洛因予張景雯、胡炎林、何吉林、許昭源及何明芳等人多 次（其販賣之時間、地點、對象、每次價格、販賣次數均如附表所示），嗣於九 十二年九月二十六日下午六時許，經警在台南縣柳營鄉旭山村四十九之三號前， 查獲張景雯正持有第一級毒品海洛因一包（張景雯施用毒品部分已另案由檢察官 偵辦），張景雯供出毒品來源，並撥打上開電話予丁○○，表示欲購買毒品海洛 因三包，約丁○○外出買賣，丁○○即於同日晚間十一時許，前往台南縣白河鎮 大林里西營小廟前，準備販賣毒品海洛因予張景雯時，為警當場查獲而販賣未遂 ，並當場起出丁○○所有準備出售之第一級毒品海洛因三包及上開號碼之行動電 話一支。經警持該行動電話接聽，先後於同年月二十九日及三十日，接獲胡炎林 、何吉林、許昭源及何明芳等人撥打上開電話予丁○○，表示欲向丁○○購買毒 品海洛因，由警察接電話後，佯與約定交易地點，胡炎林、何吉林、許昭源及何 明芳遂依約定地點等候，經警至約定地點表明來意後，胡炎林、何吉林、許昭源 及何明芳等人自願至警局接受調查，始查知上情。嗣丁○○於偵查中供出毒品海 洛因之來源，係撥打О00000000О號行動電話，向乙○○（已於另案經 判決有罪，於本院撤回上訴確定在案）所購買後，經警循線於同年十二月十九日 ，查獲乙○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因，並起出海洛因二十三包等物品（均另 案辦理）。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）固坦承有於右揭時、地，接獲如附表之張 景雯、胡炎林、何吉林、許昭源、何明芳等人撥打電話向伊購買第一級毒品海洛 因，由警察接獲後，佯與約定地點，胡炎林等人遂依約定地點等候，經警表明來 意後帶至警局接受調查，其有為彼等多次幫代拿毒品海洛因，惟矢口認有何販賣
毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣，只是他們拜託我幫忙拿云云。二、按被告以之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據， 固為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定，惟被告以外之人於審判中有死亡 或經傳喚不到之情形者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第一百 五十九條之三第一款、第三款後段所明定。又被告以外之人於司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。 本件被告辯護人於本院審理時爭執被告於九十二年九月二十七日、九十二年十月 六日製作之警訊筆錄、及證人許昭源、何明芳、胡炎林、何吉林、張景雯等人於 警訊司法警察調查中所製作之筆錄欠缺證據能力部分，經查：①被告於九十二年 九月二十七日之第一次警訊筆錄之自白，係經被告同意可於夜間訊問，並無證據 顯示有疲勞訊問，該被告筆錄自有證據能力。②被告於九十二年十月六日於臺南 看守所所製作之警訊筆錄，經原審及本院勘驗結果，其間有錄音中斷多次，且非 完全，無法辨識聲音，該筆錄依刑事訴訟法第一百條之一第一項前段、第二項之 規定，無證據能力。③證人胡炎林於審判中業已死亡（見原審卷第八十頁），證 人許昭源及何明芳經原審傳喚未到庭，彼等於警訊中所為之陳述，係其主動打電 話向被告購買海洛因而到案，經證明具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事 實之存否所必要（詳如後述），依刑事訴訟第一百五十九條之三第一款、第三款 之規定，具有證據能力。④證人張景雯、何吉林於警訊中陳述向被告購買海洛因 毒品，與彼等於原審審判中張景雯供稱「係託被告向綽號大胖者購買」，何吉林 供稱：「係向綽號阿清購買毒品，並非向被告購買」等不符，其於警訊中之陳述 ，因係彼等打電話向被告購買毒品（張景雯係當場經警查獲，計誘被告交易，何 吉林係主動依昔日交易電話訂貨），經證明具有可信之特別情況，且為證明被告 犯罪事實之存否所必要（詳如後述），依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定 ，該警訊筆錄均有證據能力，合先敍明。
三、次查：
（一）被告意圖營利販賣第一級毒品海洛因給張景雯之犯罪事實，業據證人張景雯於 警訊時、偵查中證述詳如附表一所示情節明確（見警訊卷一第十三頁、第十四 頁、偵查卷第九頁），核與被告供述買賣情節大致相符。且本案原係張景雯甫 於九十二年九月二十六日下午五時許，於台南縣白河鎮向被告購買一包海洛因 ，即為警於下午六時許，在台南縣柳營鄉旭山村六鄰新吉庒四十九之三號門口 前，查獲張某持有海洛因一包（毛重０．三公克，經調查局鑑定結果，為淨重 ０．一一公克，空包裝重０．四五公克，詳如後述）後，供出毒品來源係向被 告所購買，並配合警方撥打被告前揭行動電話，佯稱欲購買海洛因三包（各毛 重０．三公克、０．四公克、０．四公克，合計一、一公克，驗後毛重一公克 ，見警訊卷一第十八頁、第十九頁、第二一頁，重量並非一致，經調查局鑑定 結果，淨重合計０．四二公克，空包裝重一．三五公克，詳如後述），計誘被 告外出至約定地點後，為警逮捕，且當場查獲供販售用之海洛因三包等情，業 據證人張景雯與調查本案之麻豆警察分局偵查員陳坤旭在偵查中到庭結證屬實
（見偵查卷第十七頁、第十八頁）。
（二）被告所有前揭О000000000號行動電話被查扣後，經警持有並加以接 聽，陸續於九十二年九月二十九日接獲證人胡炎林、許昭源與何明芳等人，於 同年月三十日接獲證人何吉林撥打該行動電話給被告，經警佯裝係被告丁○○ 後，證人胡炎林等人即於電話中表示，要向被告購買海洛因等語，此業據查辦 本案之偵查員即證人郭仲正於偵查中結證明確（見偵查卷第四二、四三頁）。 且證人胡炎林等四人亦自願接受警察之訊問並製有筆錄，證人胡炎林雖已死亡 ，但其於警訊時陳稱：「（你自何時開始向綽號『大胖仔』之男子購買海洛因 ？地點在何處？每次價格多少？如何交易？）我自九十二年六月初開始，都在 台南縣白河鎮奮起湖大林里西營小廟附近，每次購買一千元，我有時用我的0 000000000號及打公用電話打0000000000號聯絡完後再至 現場，前後交易約二、三十次左右（以利於被告之次數計算認係二十一次）， 每次交易都是一千元。」等語。並指認照片上之被告丁○○即是賣海洛因之「 大胖仔」無誤（見警訊卷二第七頁、第八頁）。又證人許昭源經原審傳喚雖未 到庭，但其於警訊時陳稱：「（你自何時開始向綽號『大胖仔』之男子購買海 洛？地點在何處？每次價格多少？如何交易？）我自九十二年八月底開始，都 在台南縣白河鎮奮起湖大林里西營小廟附近，每次購買一千元，每次都是打公 用電話打0000000000號聯絡完後再至現場，前後交易約五次。」亦 指認照片上之被告丁○○即是賣海洛因之「大胖仔」無誤（見警訊卷二第二二 頁、第二三頁）。證人何明芳經原審傳喚雖未到庭，但其於警訊時陳稱：「（ 你自何時開始向綽號『大胖仔』之男子購買海洛？地點在何處？每次價格多少 ？如何交易？）我自九十二年五、六月間開始，都在台南縣白河鎮奮起湖大林 里西營小廟附近，每次購買一千元，我每次都是打公用電話打0000000 000號聯絡完後再至現場，前後交易約十次。」並指認照片上之被告丁○○ 即是賣海洛因之「大胖仔」無誤（見警訊卷二第二九頁、第三十頁）。核其等 三人於警訊時所為之陳述情節大致相符，且與警察計誘被告相約交易毒品之地 點相同。足認其三人在警訊時之陳述堪予採信。（三）又證人何吉林於警訊時陳稱：「（你自何時開始向綽號『大胖仔』之男子購買 海洛因？地點在何處？每次價格多少？如何交易？）我自九十二年八月中旬開 始，都在台南縣白河鎮奮起湖河東國小附近，每次購買一千元一小包海洛因， 同支公用電話打0000000000號聯絡完後再至現場，前後交易有四、 五次。」並指認照片上之被告丁○○即是賣海洛因之「大胖仔」無訛（見警訊 卷二第十五頁、第十六頁）。又於審理中到庭經檢察官詰問：「（你是否打這 支電話給在庭之被告買毒品？）是的。」「（你買壹仟元一包份量多少你是知 道？）用袋子裝份量多少我不道，一包就是一千元。」等語（見原審卷第九十 頁、第九一頁）。核與其於警訊時之證述情節相符。足認被告確有販賣海洛因 予證人何吉林。嗣於審理中證人何吉林雖翻異陳稱：「我那天有吸毒，頭腦不 清楚，事實上我是透過阿清買毒品買了四、五次，行動電話是阿清交給我等， 他說要買毒品就打這支電話，我只是跟被告買這次就被警方查獲了。」云云（ 見原審卷第九三頁）。無非事後勾串迴護被告之詞，不足採信。
（四）此外，又有上開證人張景雯為警扣得之白粉一包、被告為警扣得之白粉三包及 0000000000號行動電話一具可佐，上開扣得之白粉均含有第一級毒 品海洛因成分業經鑑定核實，此有法務部調查局九十二年十一月十七日調科壹 字第２００００４５２６、000000000號鑑定通知書各一紙在卷可按 （見偵查卷第五九、六十頁），又證人張景雯、胡炎林、何吉林、許昭源及何 明芳確有撥打上開電話予被告等情，亦有被告上開行動電話之通聯記錄一份在 卷可佐（見偵查卷第七八至一○八頁）。
（五）被告既否認販賣毒品海洛因犯行，本院自無從查得其具體販入、賣出之實際利 得金額，惟徵之海洛因因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣毒品 者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他 人之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒 品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無 差額利潤可圖或特殊情誼（如親戚關係），衡情其應不致於甘冒風險，無端平 白將毒品給與他人吸食之可能。況張景雯甫為警查獲所購之第一級毒品海洛因 即毛重０．三公克（經調查局鑑定結果，為淨重０．一一公克），與被告嗣再 為警查獲之三包毒品海洛因毛重合計一、一公克（經調查局鑑定結果，淨重合 計０．四二公克），其淨重並非相同，亦堪認本件被告販入後賣出之海洛因之 數量、品質、純度，無法規格齊一化，難遽認被告所賣出之海洛因每包必然為 ０．四公克，其品質、純度均屬相同，是其販入價格必較販出之價格為低，而 有從中賺取差額利潤圖利之事實，是被告應具有營利意圖甚明。況證人乙○○ 於本院審理時亦供證稱：被告向伊拿時，伊有時候會算他比較便宜等情（見本 院九十三年十月二十日審判筆錄第十頁、第十三頁），亦足堪佐證。又證人乙 ○○復於本院陳稱：被告有時候與所幫忙之人一起來買十幾次云云，核與被告 所陳伊未帶人去向乙○○買，那時乙○○亦沒有看到這些人等情不符（見同上 審判筆錄第十一頁、第十四頁、第二三頁）。足見證人乙○○所為被告係代別 人購買海洛因之證詞亦有迴護被告之情，此部分與事實不符，不足採為有利被 告之證言。至證人乙○○證稱伊所販賣之海洛因每包均為○‧四公克，證人即 警員甲○○於本院審理時雖亦陳稱伊有可能從上開三包海洛因中毛重零點三公 克那包拿出來化驗等語，證人丙○○於本院審理時亦同證稱：甲○○所說的案 卷處理程序，一般都是這樣，每件都要化驗等情，似與本件被查獲之三包海洛 因包裝（警方初驗後一包○‧三公克，另二包各○‧四公克）相符，惟被告已 販賣予張景雯者與其嗣後攜往欲販賣之海洛因毒品每包之淨重並非相同純度不 一，已如前述，被告向乙○○購入後再予稀釋換裝亦非無可能，況乙○○有時 亦以較低之價格出賣予被告，已如前述，故乙○○所證伊均以一千元一包之價 格出售予被告，被告並未賺錢云云。實不足以資為有利被告之證詞。被告否認 其無營利之意圖，尚非可採。
（六）綜上所述，被告所辯顯係事後畏罪卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確， 被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施 行，比較新舊法第四條第一項法定本刑主刑部份均無不同，依刑法第二條第一項
前段之規定，應適用裁判時之法律，合先敘明。又海洛因為毒品危害防制條例第 二條第二項第一款所規定管制之第一級毒品，核被告將海洛因販賣他人之所為， 係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂罪；至就被告依約前往 販賣毒品給張景雯時，為警查獲之該當次行為，因張景雯之要約係經警方授意佯 向被告購買，並非有購買之真意，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項 之販賣第一級毒品未遂罪。被告非法持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品既遂與此次未遂之行為 ，時間緊接，所觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆而為，為連續 犯，應依法論以一連續販賣第一級毒品既遂罪。另因本罪法定本刑最輕為無期徒 刑，已無從加重，公訴人請求依連續犯規定加重，尚有誤會。查被告為警查獲後 ，供出其毒品海洛因之來源係撥打О00000000О號行動電話，向綽號「 祥仔」（指乙○○）之男子購買，經檢察官指揮台南縣警察局麻豆分局偵辦後， 已於九十二年十二月十九日，查獲乙○○（另案在押）涉嫌販賣毒品海洛因，並 起出海洛因二十三包等物品，且經原審依共同連續販賣第一級毒品罪，判處有期 徒刑十二年等情，此有台南縣警察局麻豆分局報告書一份與原審九十三年度訴字 第一五二號判決書一份在卷可按，有本院調閱上開卷宗可據，是被告犯毒品危害 防制條例第四條第一項之罪，於偵查中復供出毒品來源因而破獲，自應依同條例 第十七條規定減輕其刑。
五、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）依毒品危害防 制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造 或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。原判決主文將本件查扣之第一 級毒品外包裝重一‧三五公克，一併依上開規定諭知沒收並銷燬，已有可議。（ 最高法院八十八年度台上字第五０三三號參照）；（二）又張景雯為警查獲之一 包海洛因，已交付張某，並非本案被告經警查獲之毒品，應於張某之該另案辦理 ，毋庸於本案宣告沒收，原判決竟予一併宣告沒收，亦有未洽。（三）又原判決 附表記載有誤，被告所販賣毒品海洛因之價格、地點亦均應更正如附表所示。被 告於本院否認犯罪指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院 將原判決撤銷改判。爰併審酌被告販毒行為戕害國民身體之健康及對社會治安之 危害程度，及其犯罪動機、目的、次數、手段，暨犯罪後未能坦承犯行，顯無悔 意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。本件犯罪為毒品案件， 依性質有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權五年。另扣案海洛因參包（淨重合 計零點肆貳公克）為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣 告沒收銷燬之；另毒品外包裝三個、0000000000號行動電話一具（含 ＩＣ晶片）係被告所有，供本件販賣第一級毒品海洛因所用之物，業據證人何吉 林等人證明在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。被告販賣毒 品所得，就附表部分，被告丁○○及證人何吉林等人均已不記得確實之販賣次數 及交易金額，爰採最有利於被告之計算方式即依證人所述最少次數及最低價格計 算，共計所得五萬九千元（計算方式如附表），併依毒品危害防制條例第十九條 第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於在查獲當時 在被告身上所查扣之現金新台幣一萬三千四百元，被告於警訊時供稱係工作所得
，尚查無證據證明係販毒所得，尚不能宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 李 文 福
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 廖 明 娟
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 販賣海洛因之時地│販售對象│（每次）價格 │次 數│
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│ 一 │九十二年四月底某日起 │張景雯 │一千元至七千元│十一次 │
│ │至九十二年九月二十六日│ │（合計一千元十│（警卷一第│
│ │、台南縣白河鎮西營小廟│ │次、一次七千元│十三、十四│
│ │前三叉路口、同鎮奮起湖│ │，共一萬七千元│頁） │
│ │產業道路（西營小廟附近） │） │ │
├──┼───────────┼────┼───────┼─────┤
│ 二 │九十二年六月初某日起 │胡炎林 │一千元（合計二│二十一次 │
│ │至九十二年九月某日止 │ │萬一千元） │ │
│ │、在上開西營小廟附近（│ │ │ │
│ │同年九月二十九日來電給│ │ │ │
│ │被告為警查獲） ││ │ │
├──┼───────────┼────┼───────┼─────┤
│ 三 │九十二年八月中旬起至 │何吉林 │一千元（合計四│四次 │
│ │九十二年九月某日止 │ │千元） │ │
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┌──┬───────────┬────┬───────┬─────┐
│ │、在上開白河鎮河東國小│ │ │ │
│ │附近（同年九月二十九日│ │ │ │
│ │來電給被告為警查獲） │ │ │ │
├──┼───────────┼────┼───────┼─────┤
│ 四 │九十二年八月底某日起 │許昭源 │一千元（合計五│五次 │
│ │至九十二年九月某日止 │ │千元） │ │
│ │、在上開西營小廟附近（│ │ │ │
│ │同年九月二十九日來電給│ │ │ │
│ │被告為警查獲） │ │ │ │
├──┼───────────┼────┼───────┼─────┤
│ 五 │九十二年五、六月某日起│何明芳 │一千元至二千元│十一次 │
│ │至九十二年九月某日止 │ │（合計一千元十│ │
│ │、在上開西營小廟附近（│ │次、一次二千元│ │
│ │ │ │，共一萬二千元│ │
│ │ │ │） │ │
│ │同年九月二十九日來電給│ │ │ │
│ │被告為警查獲） │ │ │ │
└──┴───────────┴────┴───────┴─────┘