臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上訴字第二五三號 Ｇ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
右 三 人
指定辯護人 本院公設辯護人 庚 ○ ○
右上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第四四三號中華
民國九十三年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年
度偵字第一一五八號、二一六四號、二五七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、辛○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，預備以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，乙○○、辛○○各處有期徒刑壹年，丙○○，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○曾於民國（下同）七十六年間，有殺人、侵占等前科，於七十七年間，因 殺人案件為法院判處無期徒刑確定，執行中經假釋付保護管束，現仍在保護管束 期間（未構成累犯）；辛○○曾於七十六年間，亦因擄人勒贖案件，為法院判處 無期徒刑確定，執行中經假釋付保護管束，現仍保護管束期間（未構成累犯）； 丙○○於八十四年間，曾因懲治盜匪條例及竊盜案件為法院判處四年四月確定， 於八十八年九月三十日因縮刑及保護管束期滿視為執行完畢，三人猶不知悔改， 與莊士吉（業經原審通緝案中，綽號「黑士」或「阿明」）四人因辛○○於九十 一年十一月二十五日下午某時，受義冠商行丁○○之託解決債務，辛○○再邀集 獄中認識之乙○○、莊士吉等人陪同，莊士吉再邀丙○○，竟基於意圖為自己不 法之所有之犯意聯絡，推由莊士吉持用不詳人士彩色照片一紙，貼在以電腦印表 機列印之紅色紙上，並印有警徽及官銜所偽造之刑警證一張，偽造成刑事警察之 服務證件，足以生損害於公眾對警察之信賴，及警務機關對刑事警察人員管理之 正確性，及手槍一把（未經證明具有殺傷力，亦無從證實係扣案不具殺傷力之玩 具手槍及攜有子彈）及手銬二付等為犯案工具，擬冒充為刑警查案，先由乙○○ 佯稱為夏一郎，撥打電話給經營地下錢莊之戊○○，訛稱欲借款新台幣（以下同 ）五十萬元，並約在義冠商行內交款，戊○○驚覺有異，而向臺南市警察局第六 分局刑事組偵查員甲○○報案。九十二年一月八日上午十時許，莊士吉、乙○○ 、辛○○、丙○○等四人先後進入義冠商行，適逢義冠商行女會計癸○○見員工 子○○、蔡應心、己○○、許師顯等人正在玩牌，戲稱要抽頭，乙○○見狀即拿 出上開之偽造刑警證，公然冒用刑警身分並陳稱如你要抽頭，則要跟我回警局做 筆錄，伊是第六分局第三組的等語，使癸○○等誤為警員到場辦案，癸○○、子 ○○、蔡應心、己○○、許師顯等人即先後自行離去後，甲○○率六分局刑事組 人員到現場埋伏，並與另一不詳姓名之線民喬裝為錢莊人員進入義冠商行赴約， 乙○○自稱為夏一郎，並質問甲○○何以晚到？乙○○隨即將甲○○導引到二樓 處，辛○○、莊士吉、丙○○等三人，隨後分持上開手槍及手銬跟上二樓，預備
強盜甲○○等之財物，甲○○見辛○○手持警用手銬上樓，乃拔槍對著辛○○並 表明為刑警身分，辛○○嗣即對尾隨在後之莊士吉、丙○○二人，以台語高喊「 開下去、開下去」（指開槍之意），惟辛○○因未見莊士吉有何回應，回頭始發 現莊士吉、丙○○二人已逃逸無蹤，亦往後退到門邊順勢帶上房門後，往樓下分 頭逃竄而未果，甲○○見事不宜遲，以槍托敲破玻璃，向樓下埋伏偵查員示意展 開逮捕歹徒之任務。甲○○又見乙○○正在反抗搏鬥，遂迅以槍抵住其腦門而加 以制伏逮捕，其餘偵查員則陸續在光州三街及平豐路等處，分頭逮捕到丙○○及 辛○○二人，並從辛○○身上起獲上開作案用偽造刑警證一張、手銬一付，又從 丙○○身上起獲另一付手銬，莊士吉則趁隙逃逸無蹤。二、案經台南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告三人固坦承有於右揭時、地等候地下錢莊之戊○○，為處理債務而同往 義冠商行，惟均矢口否認有上開犯行，被告乙○○並辯稱：丁○○要伊處理他積 欠錢莊之債務，他說他三百萬元被錢莊賺了，尚欠八十七萬元債務，並未共謀強 盜財物，伊不知手銬之事，因為辛○○之關係，所以沒有供陳丁○○之事云云。 被告辛○○辯稱：丁○○尚欠錢莊八十七萬元，跟伊說錢莊一直逼他，伊才拜託 乙○○處理，錢莊同意丁○○跟朋友借票返還，丁○○要讓乙○○入股義冠商行 及台北一家公司，伊是義務幫忙，因丁○○是伊好朋友，手銬是丙○○拿在手上 玩，伊叫他們不要玩，伊接過來後忘了還他，沒有看過刑警證，丁○○當天說他 在銀行，要馬上到，莊士吉在門口，槍不是伊等的，當時伊手銬是串在大姆指上 ，在跟丙○○說不要拿手銬玩云云。被告丙○○亦辯稱：丁○○欠錢莊的錢很久 了，才拜託辛○○處理債務，要算一算，不要再給錢莊利息，手銬是莊士吉帶去 的，伊沒有拿刑警證給他們看，在他們玩牌時並叫他們離開，他們三人在樓上談 話，伊聽到聲音上樓，乙○○被他們打，吳榮彬把槍拿出來，沒有表明身分，就 叫伊跪下去，不知道莊士吉為何帶手銬，當時不知吳榮彬是刑警云云。二、經查：
（一）右揭事實，業據被告丙○○於警訊及檢察官偵查中坦承「．．．是莊士吉以未 顯示號碼之電話打我0000000000行動電話叫我去的，我是負責持手 銬銬前來錢莊的人，乙○○負責與錢莊的人接頭，辛○○會陪同在乙○○身邊 ，他也負責持手銬銬對方，莊士吉則持槍監控對方，並由他負責搶走對方身上 之財物」、「當時我們四人均在一樓的辦公室內，約於十一時四十分發現有錢 莊的人開車至門口時，我及莊士吉躲在廁所，現場則留乙○○及辛○○在，過 一會兒莊士吉即告訴我出來上二樓，他說阿聰已帶領對方上二樓了，我就出來 ，並跟著辛○○上二樓，當時莊士吉在我後面，上二樓後我看到乙○○與對方 已在該處說話，辛○○則持一張刑警證給對方看，並手拿手銬，這個時候我看 到對方的人已拔槍出來，我便轉身匆忙下樓跑，莊士吉亦跟在我後面跑出五三 八號，但當我跑到五三八號後方時即遭警方人員查獲，並在我右後口袋發現手 銬．．．」（警卷第十七頁至第十八頁反面）等語在卷，核與被告辛○○於九 十二年一月九日警詢及同年一月九日檢察官偵訊中供承：作案方式為莊士吉所 想出來的，由辛○○開車載往案發現場，並由共同被告莊士吉提供手銬，而持
用手銬係為使被害人心生恐懼，及由莊士吉提供偽造刑警證要其出示予被害人 ，莊士吉並持有槍枝等語；被告乙○○於九十二年一月九日警詢及同年一月九 日檢察官偵訊中供承確曾稱由辛○○載至案發現場、並供稱有拿出身上證件， 出示與證人癸○○，及打電話予錢莊業者等語互核一致，並有扣案如附表所示 之上開刑警證、手銬等可稽。故果如被告乙○○所辯稱係為戲弄錢莊云云，豈 需如此大費週章，準備週全！至如被告辛○○所辯，如此易於借到錢云云，更 屬無稽，是被告等三人與共同被告莊士吉，分持槍枝、手銬並準備刑警證，顯 係為強盜財物，灼然至明。其等辯稱為戲弄錢莊、錢莊易於借錢，顯有違經驗 法則，並不足採。
（二）又右揭被告辛○○受託處理義冠商行丁○○之債務事，再邀集獄中認識之乙○ ○、莊士吉等人陪同，莊士吉再邀丙○○共同前往義冠商行，解決雙方債務等 情，業據被告三人於原審及本院迭次供述明確（見本院九十三年四月二十三日 準備程序筆錄第五頁、第八頁、警訊卷第十七頁背面、偵查卷第六八頁、原審 卷一第十頁、第九四頁至第九五頁、第一三一頁第一六０頁至第一六三頁）， 又證人即受雇於義冠商行之員工己○○先於原審到庭證稱：伊只認識被告辛○ ○，有看過被告乙○○一、二次，因為今年三、四月前，他（指乙○○）與被 告辛○○確曾至公司（指義冠商行）找過老闆丁○○及為丁○○處理債務，伊 與丁○○認識六、七年，知道他有欠魚貨廠商錢約二、三百萬元，丁○○有向 伊提到向地下錢莊借錢，．．丁○○已經不知道去那裡了，伊等有三個月沒有 領薪水了，公司欠廠商很多錢，進貨沒有付帳等語；嗣於本院亦稱伊有載辛○ ○一人去找老闆，伊知道乙○○處理台北債務糾紛等語（見原審卷一第二二七 頁、第二二八頁、本院九十三年四月二十三日準備程序筆錄第四頁至第十二頁 、本院九十三年八月六日準備程序筆錄第十四頁、第十六頁、第十七頁）。並 有本院函請臺南市政府查覆義冠商行負責人確為丁○○相關資料之營利事業登 記抄本（該商行現仍營業中）暨該府九十三年七月二十七日南市建商字第０九 三四００六九０七０號函附卷可稽，固堪認被告辛○○確有受託處理義冠商行 之債務等情。惟證人丁○○迭經原審及本院傳喚、拘提，卻迄未到庭，且被告 等之前未於偵查之初提出其受託處理債務之抗辯，直至原審審理後段始舉丁○ ○為證人，又未提出何債權、債券、票據等受託處理債務之憑證，證人戊○○ 迭於警訊及原審證稱：伊不認識丁○○，沒有到過義冠商行，因之前有聽人說 （台南市○○○路錢莊被搶，所以不敢去，伊向警員甲○○報案，是否要去查 案，伊那天沒有去，甲○○亦未要求伊去等語（見原審卷一第一五八頁）；倘 證人戊○○享有對丁○○或義冠商行之債權，豈有於警方追究時未全盤說出， 而將債權捨棄不陳之理？又若為單純解決債務問題，被告等人焉需攜帶上開槍 彈及二付手銬？足見被告等係假藉丁○○之授權處理債務，而基於不法所有之 意圖，對第三人戊○○心懷不軌，思假藉借款之名以強盜戊○○。（三）又查被告三人與莊士吉四人共謀，推由被告乙○○佯稱為夏一郎，撥打電話給 經營地下錢莊之戊○○，稱欲借款五十萬元，並約在義冠商行內交款，由乙○ ○出面接洽後，由被告辛○○持有警徽、官銜之偽造刑警證及手拷，莊士吉持 玩具手槍（未具殺傷力，詳後述）、丙○○持手銬一節，業據被告丙○○於警
訊及檢察官偵查中供承不諱，核與被告辛○○於警詢及檢察官偵訊中上開供述 亦大致相符，已如上述；即被告乙○○於警詢及檢察官偵訊中供承確曾稱由辛 ○○載至案發現場、並供稱有拿出身上「證件」，出示與證人李端容，及打電 話予錢莊業者等語（見警卷第三頁、第十一頁）。又被告乙○○與辛○○於右 揭時地進入義冠商行，其中被告乙○○竟向證人癸○○稱：如有抽頭即需跟我 回六分局等語，而公然冒用出示上開刑警證，使癸○○、子○○、蔡應心、己 ○○、許師顯等人即誤信為警員，此有在場之證人癸○○、子○○於警、偵訊 中、原審調查時證述綦詳（見警卷第二一頁至二四頁、第三六頁、偵查卷第二 二頁背面、第二三頁、原審卷一第一五四頁、第一五六頁），並有上開扣案之 刑警證警徽附卷可稽（至被告丙○○供稱辛○○上樓時已拿出刑警證出示，惟 證人即警員甲○○於警、偵訊時並未指訴被告辛○○此部分出示行為，尚難遽 信）。此部分被告等行使偽造之上開特種文書即刑警證，公然冒稱刑警之犯行 ，亦洵堪認定。
（四）又按「刑法第三百二十一條之加重竊盜罪，係以犯竊盜罪為其成立犯罪之前提 要件，此觀該條條文規定犯竊盜罪而有左列情形之一者自明」。法文稱「左列 情形」而不稱「左列行為」，係因各該情形除該條第一項第一款「於夜間侵入 住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內」及第二款「毀越門扇、牆垣或其 他安全設備」，有可能分別成立刑法第三百零六條妨害自由罪及第三百五十四 條毀損罪之「犯罪行為」外，其餘各款情形，未必皆為構成犯罪之行為（例如 攜帶非槍砲彈藥刀械管制條例所稱刀械之「兇器」、結夥三人以上、災害、在 車站及埠頭等場所）。因之，最高法院二十三年上字第三八一四號、二十六年 滬上字第十八號、二十七年滬上字第五十四號、二十九年上字第四二四號、三 十三年上字第一五○四號、六十二年台上字第三五三九號、六十七年台上字第 二八四八號、六十九年台上字第三九四五號判例，均一致認為該條項所列各款 情形，僅屬竊盜罪（於刑法第三百三十條則為強盜罪）之加重條件，法律上既 已視為單純一罪之加重條件，各該條件自已溶合於加重竊盜之罪質中（參閱最 高法院二十七年上字第一八八七號判例），其本質上仍屬竊盜罪，並非與竊盜 罪相結合之另一犯罪行為。該條第一項第一款，非為同法第三百二十條第一項 竊盜罪與第三百零六條妨害自由罪兩罪相結合之結合犯，第三百二十一條第一 項第二款，亦非第三百二十條竊盜罪與第三百五十四條毀損罪之結合犯或第三 百二十條竊盜罪與第三百零六條妨害自由罪之結合犯。故須以已經著手於竊盜 犯罪行為之實施而既遂或未遂，且具有刑法第三百二十一條第一項所列各款情 形，始符合條文所稱「犯竊盜罪而有左列各款情形之一」，而成立加重竊盜既 遂或未遂罪名。如僅具該條項所列各款情形而未著手於竊盜行為之實施，加重 竊盜罪即無由成立，除該情形符合刑法第三百零六條及第三百五十四條之各該 犯罪構成要件，應另依各該罪名追訴處罰外，即難繩以本罪（最高法院八十二 年度第二次刑事庭會議參照）。準此，刑法第三百三十條其條文規定方式，既 與刑法第三百二十九條規定相同均係為：「而有．．情形之一者」而非「有左 列行為之一者」之規定，自應為相同之解釋，亦即若僅著手於刑法第三百二十 一條第一項各款加重條件之行為，而未著手於強盜罪之構成要件行為，仍無從
論以同法第三百三十條第二項之加重強盜未遂罪。又按犯罪行為有犯罪之決意 、陰謀、預備及實行等四個階段，在預備與實行之間，有一「著手」之點予以 區隔，已經著手即為實行，尚未著手則為預備。一般學說上對於著手之闡述， 主要者計有主觀說、客觀說及折衷說三說。實務上，對於一般犯罪之著手，認 為係指犯人對於犯罪構成要件之行為（或稱構成犯罪之事實）開始實行者而言 （參閱最高法院院二十一年非字第九十七號、二十五年非字第一六四號、三十 年上字第六八四號判例參照）。據此而論，刑法第三百二十八條第一項或同法 第三百三十條之強盜罪，其條文既明定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交 付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。」或「犯強盜罪而有第三百二十一條 第一項各款情形之一者」，其著手犯罪構成要件行為，應指對被害人實施強暴 、脅迫、藥劑、催眠術或他法等強盜行為，方足該當。經查本件案發當時，被 告乙○○、辛○○、丙○○，尚未及對喬裝之偵查員甲○○及同行之線民實施 強暴、脅迫等行為，即遭甲○○表明身份並拔槍嚇阻後逃逸等情，此據甲○○ 於偵查中、原審及本院審理時一致證稱：其見被告辛○○持手銬朝渠等走來， 伊覺得危險，隨即表明伊是警察，並拔槍嚇阻，被告丙○○、莊士吉見狀隨即 一樓逃逸，被告三人並未及對伊施強暴脅迫等語在卷（一一五八號偵卷第二十 六頁背面），故尚難認被告三人已著手於強盜罪之犯罪構成要件行為，從而依 據上開說明，公訴人認應論以被告三人刑法第三百三十條第二項之加重強盜未 遂罪，尚有誤會。再證人吳榮彬雖證稱辛○○見其拔出手槍後，隨即揚言：「 開下去、開下去」意即要求跟隨在後之莊士吉開槍等語。被告辛○○於原審雖 辯稱其意思係叫吳榮彬有本事就開槍等激人之語，並非係要求莊士吉開槍等。 然查被告辛○○當時揚言：「開下去、開下去」等語，究係於證人甲○○拔槍 之後，被告辛○○方脫口而出上開言詞，並非見證人甲○○不從，而欲脅迫證 人甲○○就範，事實上亦未拔槍相向脅迫甲○○，從而亦難認被告辛○○已著 手於強盜犯行構成要件中之脅迫行為之依憑。另按刑法第三百三十條並未如同 法第三百二十八條有處罰預備犯之明文，自難論以預備加重強盜罪，然其三人 所為既該當預備強盜罪，自應依刑法第三百二十八條第五項論以預備強盜罪。 又被告等已於現場互有分工合作情形，顯有預備強盜之犯意聯絡及行為之分擔 。
（五）至被告等人嗣於原審及本院審理時，均辯稱渠等於警訊中之供述與事實不符， 係遭刑求致為不實之自白云云。經查被告乙○○經警逮捕當日，確曾受有頭部 外傷併顏面多處挫傷、顏面撕裂傷約一點五公分、枕部頭皮撕裂傷二處各約七 公分及二點五公分等傷勢，此有郭綜合醫院九十二年五月二十二日郭綜發字第 二四七八號函（原審卷一第一一八頁）在卷可稽。經查被告為何受有上開傷勢 ，其於受診治時，係由警察人員陳訴：拒捕跌倒等語，尚非由其自己陳述，有 上開醫院九十二年六月二十五日郭綜發字第二五一一號函及函附之急診護理評 估表在卷可稽（原審卷一第一九三頁至第二百頁）。且被告乙○○經羈押而入 看守所，受身體檢查時，自述上開傷勢係遭人持械打傷頭部，有三處傷口，傷 口於郭綜合醫院縫合等情，此有台灣台南看守所九十二年五月二十八日南所文
衛字第０九二０００一二四二號函及覆原審新收被告收容人內外傷記錄表在卷 供參（見原審卷一第一二一頁），再就被告三人警、偵訊及本院審理時之供述 內容以觀，除被告丙○○於警、偵訊及原審就檢察官聲請羈押所為審訊，均坦 承犯行外，被告乙○○之警訊筆錄，固坦承由辛○○載至案發現場及曾撥打電 話予錢莊業者外，餘均未承認，則被告乙○○果有經警刑求、屈打成招之情形 ，豈容否認上開強盜犯行之理？故被告乙○○之傷勢是否為警詢問時遭警刑求 所致，已非無疑。被告辛○○亦未和盤托出坦承強盜犯行，是其所辯稱遭警刑 求致為不實自白，亦無可採。又被告丙○○於原審及本院稱警詢中之供述，亦 多為警察刑求云云，未據舉證以實其說，亦屬避就之詞，且證人即警員甲○○ 於本院到庭陳稱：丙○○筆錄，不可能是刑求的，因丙○○是員警謝文祥訊問 的，地點在刑事組開放式辦公室訊問的，沒有對他刑求的等語（見本院九十三 年六月四日準備程序筆錄第四頁）。足見被告等所為刑求之抗辯，應為事後卸 責之詞，不足採信。
（六）此外，被告等上開所辯，無非畏罪避就之詞，並無足採。本件事證已臻明確， 被告三人犯行均堪認定，應予依法論科。
三、核被告三人所為，均係犯刑法第三百二十八條第五項之預備強盜罪（公訴人認係 犯刑法第三百三十條第二項之加重強盜未遂罪，容有未洽，已如前述，本件原應 為犯罪事實之減縮，因法律規定，致適用法條不同，應認無需變更起訴法條）、 第二百十六條行使第二百十二條之偽造特種文書罪、第一百五十九條公然冒用公務員徽章、官銜罪。公訴人認被告三人與莊士吉，係犯刑法第一百五十八條僭行 公務員職權罪，因被告等人並未行使刑警職權（理由如後述），容有未洽，因係 基於同一社會基本事實，上開起訴法條應予變更。又被告等偽造刑警證之特種文 書後，進而持以行使，其低度行為復為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告 三人與在逃之莊士吉間就上開罪名，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 又被告等一次欲預備強盜二人，為想像競合犯，仍應從較重之預備強盜罪處斷。 又被告等就上開三罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從其較重之預備 強盜罪處斷。再查被告丙○○有如事實欄所載之前科及犯罪科刑執行情形，有台 灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。 又按刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪，其構成要件需冒充公務員 而『行使其職權』，始足該當。另依警察勤務條例等十一條規定：警察勤務方式 包括：㈠、勤區查察：於警勤區內，由警勤區警員執行之，以戶口查察為主，並 擔任社會治安調查等任務。㈡、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區 （線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般 警察勤務。㈢、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查 或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。㈣、守望：於衝要地點或事故 特多地區，設置崗位或劃定區域，由服勤人員在一定位置瞭望，擔任警戒、警衛 、管制；並受理報告，解釋疑難、整理交通秩序及執行一般警察勤務。㈤、值班 ：於勤務機構設置值勤台，由服勤人員值守之，以擔任通訊連絡、傳達命令、接 受報告為主；必要時，並得站立門首瞭望附近地帶，擔任守望等勤務。㈥、備勤
：服勤人員在勤務機構內整裝待命，以備突發事件之機動使用，或臨時勤務之派 遣。經查被告乙○○除向證人癸○○稱如有抽頭即需跟我回六分局等語外，並未 另有對證人癸○○或其他在場之義冠商行員工為盤查身份、取締、檢查等執行勤 務之行為，亦未對當時正在舉行之牌局為制止之行為，況且嗣後癸○○即與被告 乙○○開始攀談，此參諸證人癸○○於上開警詢中之供述自明，故綜觀當時前後 發生全部之情形，被告乙○○應無藉出示證件，僭行公務員職權之主觀犯意。 另公訴人於起訴書犯罪事實欄中稱被告等人以刑警辦案為由，將義冠商行員工子 ○○、癸○○（公訴人誤載為陳瑞容）等人一一支開，然查觀諸證人癸○○、子 ○○二人自警、偵訊及原審審理時之供述，均未見有被告等人要求當時在場義冠 商行員工離開之證言，此外卷內亦無其他證據足資證明被告等人確有上開執行勤 務行為，故公訴人所指，尚乏依據。至被告丙○○雖亦陳稱被告辛○○上樓之際 亦出示刑警證，惟此不僅為被告辛○○所否認，證人吳榮彬於偵查中及原審審理 中亦未證稱被告辛○○曾有出示刑警證，此有證人吳榮彬上開證詞可稽。此外， 亦無其他證據證明被告辛○○曾如何行使警員職權之犯行，故亦難僅憑被告丙○ ○單一之供述，遽認被告辛○○等有僭行公務員職權之犯行，自不應以刑法第一 百五十八條第一項之僭行公務員職權罪相繩，合併說明。四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告等應係受 義冠商行之負責人丁○○之託處理與地下錢莊之債務問題，惟竟假藉借款之名， 向第三人之戊○○，預備強盜，原判決未予釐清，已有未洽；（二）原判決既認 被告等已出示刑警證件，竟認被告等並未行使偽造特種文書之服務證件，及未冒 用公務員（警員）徽章、官銜，亦有未妥，無從維持。公訴人上訴意旨猶到前詞 認被告等人與莊士吉係犯加重強盜罪之未遂犯云云，未據再舉證以實其說，徒事 爭執原法院之認定，並無足採；又被告等於本院否認犯罪指摘原判決不當，雖不 足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告等三人 犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其犯罪後之態度、犯行中分擔之角色等 一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又扣案之偽造刑警證及 手銬，係被告三人犯罪所用之物，且為共同被告莊士吉所有，為被告辛○○、丙 ○○供稱在卷，依共犯分擔理論，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。五、公訴人另認扣案之槍彈，亦為被告等人所有供犯罪之物，亦應依法宣告沒收云云 （公訴人原就此部分另認被告等人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，惟嗣後因該 槍彈檢出不具殺傷力，故就此部分撤回起訴，參原審卷一第六七頁臺灣臺南地方 法院檢察署九十二年四月十四日南檢玲至九二偵一一五八字第二一一九０號函暨 槍彈鑑定書）。然查該扣案之槍彈，並非查獲自現場，亦非自被告三人身上所查 獲，而係另由訴外人劉栓銘於案發後第三日於現場附近中所拾獲，故該槍、彈是 否為被告等人所有，已非無疑問。又該槍彈亦未檢出有被告等人之指紋，劉栓銘 亦未證稱見到被告等人丟棄該槍枝，是自難以該槍彈，係於案發現場附近所拾獲 及被告莊士吉等人曾持槍彈犯案，遽認該槍彈即係本件被告等人犯本罪所用，而 加以沒收。
六、公訴意旨再略以：被告乙○○、莊士吉於起訴書附表一所示時、地，另以不詳人 士彩色照片一紙，貼在以電腦印表機列印之紅色紙上（上印有「刑警證」三字）
，偽造成扣案之刑事警察之服務證件後，再持前開偽造之刑警證，冒充為刑警查 案，再由莊士吉等人先佯稱為陳南宏先生而撥打電話給壬○○，訛稱以同泰壓克 力公司之不動產辦理抵押借款一百五十萬元，並約在同泰壓克力前交款。壬○○ 不疑有詐，與朋友駕車至上址後，莊士吉等人從旁邊草叢竄出，壬○○朋友見有 異狀趕緊逃離現場，莊士吉持手槍抵住壬○○頭部，乙○○即與不詳姓名男子二 人，分持手銬銬住壬○○致其不能抗拒後，莊士吉等三人並輪番毆打逼問壬○○ 錢在何處，壬○○迫於無奈而陳明錢在車上後，莊士吉又將壬○○車輛之左前車 窗敲破搶走綠色公事包一只，壬○○經朋友送醫後，經診治後受有「頭部外傷併 顏面多處撕裂傷、四肢多處擦挫傷」之傷害（傷害部分未據告訴）。莊士吉等三 人並由另一人開車接應離去，因認被告莊士吉、乙○○涉有刑法第三百三十一條 第一項之結夥三人強盜罪嫌云云。經查：
㈠、訊據被告乙○○，自警、偵訊、原審及本院審理時均堅決否認有上開犯行，辯稱 ：並未夥同他人強盜被害人壬○○之財物等語（見警訊卷第三頁背面、偵查卷第 六七頁、原審卷一第十三頁、原審卷二第一三三頁）。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之 所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯 罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採 為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，若其 關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台 上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分 別著有判例參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，茍其所攻擊之詞，尚有瑕疵，則 在此瑕疵未究明前，即不得遽採為斷罪之基礎（最高法院五十二年台上字第一三 ○○號判例、六十一年台上字第三○九九號判例、六十九年台上字第一五三一號 判決參照）。
㈢、經查公訴人認被告乙○○涉有上開犯行，無非係以被害人壬○○於警詢及檢察官 偵查中指認被告乙○○、莊士吉之照片為強盜伊財物之人及壬○○之驗傷單為主 要論據。然按知名美國心理學家伊莉莎白．羅芙托斯，在其辯方證人一書中曾指 出：「認知與記憶的運作方式與電視或錄影帶、照相機是截然不同的。一般以為 事項真相一旦被記憶起來，便在腦海中蟄伏不動，不會受到影響或損傷。其實正 好相反：我們從環境中擷取到片段線索，在進入記憶系統後，會與先前的知識與 期待－也就是已經儲存在記憶中的訊息－產生交互作用。因此實驗心理學家認為
，記憶是種整合的過程，是建構性和創造性的產物」「許多研究顯示，記憶會隨 著時間消逝而衰退」等語。此外，美國心理學與法學會就指認程序之正式政策聲 明亦採用美國愛荷華州立大學教授蓋瑞魏爾斯之研究報告，提出警方在列隊指認 應遵守之四項規則，以避免指認錯誤發生：第一為主導列隊指認或相片指認之警 官不應該知道該人為嫌疑犯，事實證明證人能夠或將有意識或無意識地對警官期 望答案有所回應，此即為主試者期望效應。第二，必須明確告訴目擊證人，嫌疑 犯沒有出現在列隊指認或相片指認中，因此沒有必要一定要指認其中任何一個人 ，以此避免指認無辜之人。第三，在列隊指認和照片指認中，嫌疑犯不應與其他 列隊者有明顯不同特徵。第四，在進行指認時及警官回應前，目擊證人應就其所 指認之人為實際罪犯有多少把握做出一明確聲明等。查被告於警詢及檢察官偵查 中，僅就被告乙○○及莊士吉之照片供被害人壬○○指認，顯係以「對號入座」 之方式指認，上述四項避免證人受警方誘導錯誤指認犯罪嫌疑人之原則無一踐履 。依據前開引用之實證研究及實務操作程序，誤指機會不低。況且，公訴人雖另 提出被害人壬○○之驗傷單一紙，為被告乙○○不利之證據，然該驗傷單至多僅 能證明被害人壬○○確曾有受有上開傷勢，其證明力尚無從證明驗傷單上之傷勢 確為被告乙○○所為。況且被害人壬○○供承遭強盜之財物中包含綠色公事包、 信用卡、身分證、提款卡及行動電話等物，惟本案中並未同時查獲被告乙○○或 莊士吉，有使用上開信用卡、身分證及行動電話等之紀錄，亦未扣得綠色公事包 、足為被害人壬○○指訴之佐證。公訴上訴理由雖認被害人壬○○嘗有指認被告 乙○○，而且在共犯莊士吉未到庭下，被害人誤指認他人非事出無因云云，未再 舉出被告不利之確證以實其說，徒事爭執法院職權認之事實，並無理由。㈣、至公訴人於犯罪事實欄中敘及被告乙○○、莊士吉二人另以不詳人士彩色照片一 紙，貼在以電腦印表機列印之紅色紙上（上印有「刑警證」三字），偽造成扣案 之刑事警察之服務證件，再持前開偽造之刑警證，冒充為刑警查案，而行使盤查 臨檢職權之方式，對被害人壬○○共同為強盜行為，另認被告乙○○、莊士吉涉 犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪云云。惟查被害人壬○○指稱 被告乙○○、莊士吉二人強盜其財物時，除向其喝稱渠等係刑警外，並未持用刑 警證表示身分證，其亦未指稱被告乙○○、莊士吉當時身著警務人員服裝，此觀 諸被害人壬○○之警詢筆錄及偵訊筆錄自明（偵查卷第四七頁背面、第七七頁背 面至第七九頁），此外，並查無其他積極事證足認被告乙○○涉有被訴之僭行公 務員職權犯行。公訴人就被告乙○○此部分之犯行，僅係以被害人壬○○之指認 為唯一依據，而該指認復有上開瑕疵，從而，尚不足以認被告乙○○為有罪之積 極證明，基於無罪推定之原則，原應諭知此部分被告乙○○無罪之判決，惟公訴 人認此部分，與前開論罪科刑部分，有連續犯及牽連犯裁判上一罪關係，爰不另 為此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十八條第五項、第一百五十九條、第二百十六條、第二百十二條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 高 明 發
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 廖 明 娟
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十九 日
附錄：本件論罪科刑法條
刑法第三百二十八條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。刑法第二百一十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百一十二條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第一百五十九條：
公然冒用公務員服飾、徽章或官銜者，處五百元以下罰金。附表一：
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│編號 │扣案物品 │數量 │備註 │
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│一 │偽造刑警證 │壹枚 │ │
├───┼───────────┼─────────┼─────────┤
│二 │手銬 │貳個 │ │
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