台灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度建上易字第二○號
上 訴 人即
附帶被上訴人 昇旺營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 戊○○
附帶上訴人 南投縣政府
法定代理人 甲○○
右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十三年五月十一日臺灣南
投地方法院九十三年度重訴字第一○號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴
，本院於民國九十三年十一月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人昇旺營造有限公司後開第二項、第三項之訴部分，暨命負擔訴
訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人南投縣政府應再給付上訴人昇旺營造有限公司新台幣玖萬肆仟伍佰伍拾元，
及自民國九十二年一月二十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人南投縣政府應再給付上訴人昇旺營造有限公司新台幣貳佰壹拾玖萬零肆佰元
自民國九十二年三月十四日起至九十二年五月六日止，按年息百分之五計算之利息。
昇旺營造有限公司其餘上訴及擴張之訴駁回。
南投縣政府之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人南投縣政府負擔
百分之八十九，餘由上訴人昇旺營造有限公司負擔，第二審訴訟費用關於上訴人昇旺
營造有限公司擴張之訴部分，由上訴人昇旺營造有限公司負擔。第二審訴訟費用關於
附帶上訴部分，由附帶上訴人即被上訴人南投縣政府負擔。
本判決所命給付，於上訴人昇旺營造有限公司以新臺幣參萬壹仟元為被上訴人南投縣
政府供擔保後，得假執行。但被上訴人南投縣政府如於假執行程序實施前，以新臺幣
玖萬肆仟伍佰伍拾元為上訴人昇旺營造有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第二百五十五條第
一項第二款至第六款情形者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有
明文，而民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款係擴張或減縮應受判決事項之
聲明者。本件上訴人於起訴時原請求被上訴人給付新台幣（下同）七百二十二萬
三千零六十六元，經原審判決被上訴人應給付六百三十一萬九千四百元後，上訴
人僅九十萬三千零六百六十六元敗訴，今上訴人提起之上訴聲明被上訴人再給付
九十萬七千六百六十六元，多出之四千元係就橋樑變更工法施工費用所為之請求
，核屬擴張應受判決事項之聲明，又上訴人原上訴時就上訴之補償金額九十萬七
千六百六十六元係請求自民國（下同）九十二年一月二十日起算法定遲延利息，
惟於九十三年十一月十六日言詞辯論時更正為自起訴狀繕本送達翌日（即九十二
年一月二十三日）起算，核屬減縮應受判決事項之聲明，依首開法條規定，均應
准許之，先此敘明。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於八十九年十二月二十六日簽訂南投縣埔里鎮○○○
○道路改善工程（下稱系爭工程）契約，上訴人於九十年七月十三日施工中，遭
遇天災下大雨，致已施作之橋樑遭災害，並損及鄰近之農作物，因前縣長彭百顯
為競選連任佈樁顧票，及配合中台襌寺之落成大典與法會期間之通行，指示業務
單位工務局配合處理，由工務局長王仁勇、技正周天明、課長己○○、主辦林農
傑、協辦廖瑞土及監造單位理虹工程顧問有限公司（下稱理虹公司），監造人員
辛○○等指示改變工法施作，以供中台襌寺法會期間之通行。本件系爭工程因橋
樑引道及週邊土地無法取得，致無法施作，故系爭工程並未報請完工，經兩造協
議終止合約辦理決算，至今還未辦理決算，依兩造合約第十八條、監工作業第三
項後段規定，兩造對上訴人工程司所作之決定，如有異議時，應於該項決定之日
起七日內，以書面向對方表示之，否則視同默認，事後不得再提異議，而上訴人
進場丈量、計算、製表後請求估驗，送被上訴人處辦理付款，其手續一切合法，
而是被上訴人不依合約付款，為無理由，爰依契約請求被上訴人應給付估驗款三
百九十六萬一千元及法定遲延利息。又系爭工程無法繼續施作，並非可歸責於上
訴人，而是土地無法取得，則上訴人係依政府採購法押標金暨其他擔保作業辦法
第十九條第二項規定，申請退還履約及差價保證金二百一十九萬零四百元及法定
遲延利息。再因工程引道部分土地無法取得，致無法施作，因地方居民反應因路
面灰塵濛濛，影響環境，附近居民向議員陳情，由工務局土木課長丁○○要求上
訴人先行舖設ＡＣ路面，以免擾民，此部分費用共支出十萬一千零一十六元；另
重做橋樑部分，因需要變更工法施作，吊裝並非工程範圍，並要求上訴人先對鄰
地之損害付款、賠償，並欲以變更設計疏通河道追加工程做交換條件，上訴人聽
從指示請郁暉公司進場測量設計，橋樑變更工法所施作之吊裝費用十七萬六千元
、施作橋樑整地租地費用四萬元、受腰斬之測量費、製圖費三萬四千六百五十元
，賠償鄰近農作物費用七十二萬元，以上均爰依合約第二十九條第三項之規定，
請求被上訴人補償並給付法定遲延利息。
三、被上訴人則以以下各點置辯：
（一）依系爭承攬契約書第十八條第三項之規定：乙方（即附帶被上訴人）依本契約
文件提送甲方（即被上訴人）一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有約
定外，均需送經甲方工程司（即理虹公司）限期在七日內核轉。雖上訴人曾於
九十年八月二十四日向附帶上訴人送交工程估驗申請書，並於同年九月二十七
日提交工程請款單及工程估驗單，但其工程估驗申請書並未經理虹公司簽認核
轉，而工程估驗單亦未載明日期，為此被上訴人曾於九十年十月二日以投府工
土字第九○一五八二五二號函通知上訴人，說明其九十年八月二十四日之申請
書未經監造單位簽章，請其依規定由本工程監造工程司審核後，再送被上訴人
以符規定，故上訴人並未依契約規定之程序請求估驗款，另依系爭契約書第十
三條第二項之規定，乙方履約有瑕疵之工作經書面通知改善而延不執行，或派
駐工地之負責人未能稱職，以致工地秩序紛亂、施工草率、漫無計劃，經通知
更換而乙方延不辦理者，乙方申請估驗款估驗完成時，甲方得暫停給付前款之
估驗款至停止付款原因消滅為止。而本件工程上訴人於施作期間即有工地秩序
紛亂、施工草率、漫無計劃等情事，被上訴人因而於九十年十月二日發函監造
單位，要求其確實督促工程承包商執行工程合約書第十七條施工，管理之規定
然均未見上訴人改善，為此被上訴人遂依前開契約之約定不予估驗；又上訴人
為請求估驗款雖曾提出工程估驗單為憑，惟其中第三十五項鋼管鷹架工程、第
三十六項工程標示牌、第三十九項工地材料試驗費、第四十六項建物拆除費，
此部份因被上訴人至今仍未完成地上物之徵收補償，尚未取得土地使用同意書
，故上訴人根本不可能進行地上建物之拆除工作等，上訴人均完全未施作，則
依前述契約內容之規定，上訴人係請求對其未施工完成之部分估驗，且其估驗
明細單亦非真實，故被上訴人自得不予估驗。
（二）兩造所簽立之承攬契約書第二十二條第二項雖載明：因不可歸責於乙方之事由
，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。惟依前開契約條
文之規定，必須有終止或解除契約或暫停履約之情事發生，上訴人始得請求提
前發還保證金，今上訴人雖曾於九十二年五月六日於原審準備程序期日為終止
契約之表示，然依民法九十四條之規定，對話人為意思表示者，其意思表示以
相對人了解時發生效力，而本件上訴人前開終止契約之意思表示，係於法庭上
對被上訴人之訴訟代理人為之，惟訴訟代理人就其受委任之事件，雖有為一切
訴訟行為之權，然其應無代理被上訴人受領上訴人意思表示之權限，故上訴人
前開於原審所為終止契約之意思表示，應不發生終止契約之效力，另依契約第
三十一條第三款之規定：本契約文件及其附件內所指的申請、報告、同意、指
示、核准、通知、解釋等其他類似行為之意思表示，以中文書面為之為原則，
故上訴人於原審以對話所為之意思表示，亦違反雙方契約所為書面之約定，其
終止契約之意思表示應不生效力；再者，上訴人係以被上訴人土地使用權無法
順利取得，致上訴人無法順利如期施工因而終止契約，然被上訴人應於何時取
得土地使用同意權以供上訴人施工並無確定之期限，依民法第二百二十九條第
二項之規定，上訴人自應定相當之期限催告附帶上訴人履行，被上訴人於催告
之期限後仍無法履行者，上訴人方得終止契約，今上訴人並未先依法定期催告
即逕行終止兩造間之承攬契約，其終止契約之意思表示應不合法，既然契約未
經合法終止，則上訴人要求提前發還保證金即屬無據。
（三）橋樑之施作本為本件承攬契約之工程範疇，上訴人本即有施作之義務，自不得
於契約總價外另行計價，此乃事理所當然。且整地租地費用四萬元部分，並未
見上訴人舉證以實其說，且何以吊裝費用應加廠商管理費用一萬二千元，亦未
見上訴人舉證證明。
（四）否認其工務局土木課長丁○○曾要求上訴人先行舖設ＡＣ路面。
（五）否認授權監造人員指示上訴人僱請郁暉公司，進場辦理測量及製圖，供監造單
位辦理變更設計，且依合約第三十一條第三項之規定，縱被上訴人之監造人員
曾指示上訴人僱請郁暉公司，進場辦理測量及製圖，供監造單位辦理變更設計
，然上訴人依約仍應於七日內以書面送請被上訴人之監造人確認，惟上訴人並
未送請確認。
（六）承攬人因執行承攬事項不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，但
定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第一百八十九條定有明文。本
件上訴人為系爭工程之承攬人若於施工中因不法損及鄰近之農作物，依上開規
定即應負損害賠償責任，且系爭工程契約並無約定施工中因不可抗力之天災事
故，致工作物損害第三人之權利，其損害應由被上訴人負擔，故上訴人要求被
上訴人給付遭遇天災下大雨致損及鄰近農作物之損失賠償費用七十二萬元顯屬
無理。雖上訴人另主張是被上訴人指示協辦人員庚○○要求上訴人先行提款處
理損害賠償案，惟此部份被上訴人否認之。
四、經原審審酌兩造之攻擊防禦方法後，認上訴人得請求給付估驗款及橋樑之吊裝費
，並可請求返還保證金，而判決被上訴人應給付上訴人陸佰參拾壹萬玖仟肆佰元
及其中參佰玖拾陸萬壹仟元自九十年十月十五日起；其中貳佰壹拾玖萬零肆佰元
自九十二年五月七日，其中壹拾陸萬捌仟元自九十二年一月二十三日起，均至清
償日止，按年息百分之五計算之利息。並駁回上訴人其餘之請求。上訴人聲明不
服，並擴張聲明被上訴人再給付四千元，故於本院上訴聲明：⑴原判決不利於上
訴人之部分廢棄。⑵被上訴人應再給付上訴人九十萬七千六百六十六元，及自起
訴狀繕本送達之翌日（即九十二年一月二十三日）起，至清償日止，按年息百分
之五計算之利息。⑶保證金二百十九萬零四百元之利息，應自九十年十一月十二
日起算。⑷願供擔保聲請宣告假執行。答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人則於
本院就其原審敗訴部分提起附帶上訴，聲明：⑴原審判決不利於附帶上訴人之部
分廢棄。⑵右廢棄部分，附帶被上訴人在原審之訴及假執行之請求均駁回。答辯
聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
五、上訴人主張兩造簽訂系爭工程契約，而上訴人於九十年八月二十四日依合約規定
向被上訴人請求估驗，並於九十年九月二十七日向被上訴人請領估驗款三百九十
六萬一千元，遭被上訴人拒絕之事實，有工程契約書（原審卷第九至二十頁）、
工程估驗申請書、工程請款單、工程估驗單、土方數量計算表、工程日報表、被
上訴人九十年十月十八日（九○）投府工土字第九○一六七九一七號函（原審卷
第四十七至六十七頁）為證，堪信為真實。被上訴人以上訴人未完成契約標的物
，並未以書面通知被上訴人，上訴人所提出之請款單未經理弘公司簽認，及上訴
人之工作有暇疵，經書面通知改善而延不執行，或派駐工地之負責人未能稱職，
以致工地秩序紛亂、施工草率、漫無計劃，經通知更換而延不辦理等情，故被上
訴人拒絕給付估驗款，本院即應審究被上訴人之抗辯是否有理由？
（一）被上訴人辯稱依雙方所簽立之承攬契約第二十四條工程驗收之約定，上訴人應
先完成契約標的物，並以書面通知被上訴人後，被上訴人始有依約驗收之義務
，惟上訴人此部分之請求，並未見舉證其已完成履約標的並以書面通知被上訴
人云云。查本件上訴人請求乃是工程進行中之估驗款，並非依工程竣工後之工
程款程序請求，自應依有關估驗款請求之程序，並非被上訴人所稱上開之程序
，依契約第十三第一項第一款規定系爭工程自開工日起，上訴人得按實做進度
分期申請估驗，估驗時上訴人應提出估驗明細單，經被上訴人核符簽認後付款
，而系爭工程最多估驗二次，另依契約第十八條規定（一）本工程開工前，甲
方（即被上訴人）應指派工程司（人員），代表甲方監督乙方（即上訴人）履
行本契約各項約定應辦事項，甲方委託建築師或工程顧問機構代表甲方執行監
工作業時，除另有約定外，甲方應在開工前，備函通知乙方知照，其職權與甲
方工程司相同。（二）甲方工程司的職權如下：、、、、５、乙方請款之審核
認證、、（三）乙方依本契約提送甲方一切之申請、報告、請款、及請示事項
，除另有約定外，均須送請甲方工程司限期七日內核轉，乙方依法令規定提送
政府各主管機關之有關申請及報告事項，除另有約定外，均應照會甲方工程司
。甲乙雙方應遵守甲方工程司在其職權範圍內所作之決定，雙方對甲方工程司
所作之決定如有異議時，應於該項決定之日起七日內以書面向對方表示之，否
則即視同默認，事後不得再提異議，此有該契約書存卷足憑。而上訴人於九十
年九月二十七日向被上訴人申請第一次辦理估驗，所提出工程估驗單及工程日
報表經被上訴人所指派之監造單位即理虹公司及技師林坤明之簽認，而其所提
之請款單亦經理虹公司之簽認，此有工程請款單、工程估驗單及工程日款表可
憑（原審卷第四十八至六十五頁），並經證人即理虹公司派在系爭工程之監工
辛○○到庭證稱：上開工程請款單、工程估驗單及土方計算表上面所蓋的理虹
公司的章為伊所蓋，包商要申請款項的時候，伊公司有義務對現場施作的情形
做出估驗，所以工程估驗單與數量計算表都是理虹公司所作的估驗，雖然不是
很精確，但是不會相差太遠，伊是用測距輪去量的。伊係根據估驗的結果，算
出上訴人可以申請的款項，寫在工程請款單上，基本上在工程請款單上蓋章，
就是贊同這個金額等語（本院卷第六十一、六十二頁），是以上訴人於九十年
九月二十七日申請估驗款時，其所出具之工程請款單、工程估驗單及土方計算
表上確已有受南投縣政府所委託執行監工之理虹公司之簽認，被上訴人所稱曾
以九十年十月二日函件通知上訴人其申請書未經監造單位簽章云云，經查該函
係針對上訴人九十年八月二十四日之申請書而言，上訴人九十年九月二十七日
之請款單，既業經監造單位即理虹公司簽認，被上訴人空言否認請款單之格式
不符，自屬無據。
（二）依上開系爭契約第十八條之規定，被上訴人對於其工程司所作之決定，如有異
議時，應於該項決定之日起七日內，以書面向對方表示之，否則視同默認，事
後不得再提異議，被上訴人雖辯稱渠於九十年十月十八日曾以函告知上訴人有
工地秩序紛亂、施工草率、漫無計劃等情形，故不予估驗云云，並提出上開函
件為證（原審卷第六十六頁），然查上訴人之工程請款單所填日期為九十年九
月二十七日，工程估驗單上雖只填寫九十年九月無日期，又土方計算表無製作
日期，然以上訴人於九十年八月二十四日即已提出工程估驗申請書，且一般工
程包商在可請領款項之情形下，為謀資金週轉之便利，斷無自行拖延之理，是
以上訴人主張渠於九十年九月二十七日在取得監造單位之簽認後，隨即將工程
請款單、工程估驗單及土方計算表等送至被上訴人處一情，雖因被上訴人所提
出之系爭工程相關書卷資料（外放）上就何時收受九十年九月二十七日之工程
請款單未有收文日期戳示之，然以被上訴人所提出之系爭工程相關書卷資料按
照日期之編排順序而言，上訴人之上開工程請款單既係排在被上訴人九十年十
月二日予理虹公司之函之前，應可認定上訴人之工程請款單在九十年十月二日
以前已到達被上訴人處，而被上訴人竟遲至九十年十月十八日始以函告知上訴
人有工地秩序紛亂、施工草率、漫無計劃等情形，而不予估驗云云，顯已逾系
爭契約第十八條所定，於理虹公司作出決定之日起七日內異議之規定，依契約
所定，應視同默認；且被上訴人所指上訴人有工地秩序紛亂、施工草率、漫無
計劃等情形，為上訴人所否認，被上訴人復未能舉證以實其說，再參以被上訴
人所提出之系爭工程相關書卷資料所示，上訴人自九十年八月八日、九十年八
月二十三日即已先後發函被上訴人表示被上訴人尚未取得地上物使用同意書，
無法施工，請求不計工期等情，被上訴人亦於九十年八月二十九日、九十年十
月十八日先後函監造單位理虹公司請其說明無法施工日期及原因，理虹公司於
九十年十二月十四日函覆被上訴人確認因土地同意書尚未取得，包商（即上訴
人）已向被上訴人提出自九十年九月一日起不計工期等語，是以系爭工程自九
十年九月一日至上訴人提出工程請款單之九十年九月二十七日間，實係處於無
法施工之狀態，被上訴人指稱上訴人有秩序紛亂、施工草率、漫無計劃等情形
，實不知依據何在，是以被上訴人九十年十月十八日之函以此為由，拒絕給付
估驗款，實屬無據；另被上訴人於本件訴訟中再指上訴人所提出工程估驗單中
第三十五項鋼管鷹架工程、第三十六項工程標示牌、第三十九項工地材料試驗
費、第四十六項建物拆除費，上訴人根本未施作云云，然上開工程估驗單上之
項目業經被上訴人委託之監造單位理虹公司簽認已如上述，被上訴人在七日之
異議期間經過後，再於本件訴訟中為上開爭執，即非可採。
（三）綜上，上訴人進場丈量、計算、製表後請求估驗，送被上訴人處辦理付款，其
請領估驗款之程序即符合上開規定，被上訴人拒絕上訴人請領估驗款，為無理
由，從而上訴人依契約規定請求被上訴人給付估驗款三百九十六萬一千元及其
法定遲延利息，為有理由，應予准許。
六、上訴人主張系爭工程，無法繼續施作，並非可歸責於上訴人，而是工程用地被上
訴人無法取得，迄今無法繼續施作等之事實，有兩造來往之函附卷可稽，並為被
上訴人所不爭執，而按履約保證金其因不可歸責於上訴人之事由，致終止或解除
契約或暫停履約者，得提前發還之，契約第二十二條第二項及押標金保證金暨其
他擔保作業辦法第十九條第二項後明文所定。本件上訴人雖於九十二年三月十三
日當庭向被上訴人為終止契約之意思表示，有調解筆錄為證（原審卷第八十八頁
），然被上訴人辯稱終止契約須以書面為之，上訴人終止契約之意思表示只到達
被上訴人之訴訟代理人，又系爭契約並未訂明上訴人取得土地使用權之期限，上
訴人未經催告，不能逕行終止兩造間之系爭契約云云，經查：
（一）依合約第二十八條規定終止契約須以書面，係指被上訴人向上訴人為終止契約
時，契約並未約定被上訴人終止契約須以書面為之，被上訴人上開所稱上訴人
終止契約須以書面為之一詞，尚屬無據。又上訴人雖於原審係當庭向被上訴人
之訴訟代理人為終止之意思表示，然該訴訟代理人既有特別代理權（委任狀見
原審卷第八十一、八十六頁），解釋上應就代理之系爭案件有關之法律行為均
有代理之權限，自包括代受終止契約之意思表示在內，被上訴人辯稱上訴人終
止契約之意思表示不生效力云云，自非可採。
（二）依系爭契約第三十一條之十八項規定：契約使用的土地，由甲方（即被上訴人
）於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，由甲方負
責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理。是以被上訴人
於系爭工程開工前即應取得工程用地甚明，被上訴人謂取得工程用地並無期限
云云，顯非可採；另依系爭契約第二十八條第八項規定：因非可歸責於乙方（
即上訴人）之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此所增
加之必要費用。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除
部分或全部契約。經查系爭工程依被上訴人所提出之系爭工程相關書卷資料所
示，早在九十年二月二十六日即已開工，然被上訴人迄今仍無法取得工程用地
，既為被上訴人所不爭執，且依被上訴人所提出之系爭工程相關書卷資料，系
爭工程確自九十年九月一日起即因用地無法取得而停工，證人即被上訴人土木
課課長亦證稱伊於九十一年一月十六日到職時，系爭工程已停工很久等語（本
院卷第五十三頁），雖南投縣政府始終並未行文昇旺營造有限公司表示暫停執
行，但既自九十年九月一日即已停工，若欲包商即昇旺營造有限公司長期等待
，任令其保證金之資金凍結，亦非事理之平，應認此停工之狀態已符合系爭契
約第二十八條第八項所定「暫停執行」之情形，至九十一年三月一日已滿六個
月，則上訴人於九十二年三月十三日以此為由終止系爭契約，自屬正當。
（三）上訴人雖於九十年十月十二日及九十年十一月二十六日分別向被上訴人申請發
還履約保證金（原審卷第六十八、六十九頁），惟當時系爭契約尚未終止，且
被上訴人仍督促上訴人必須儘快施工，而工程用地取得是否影響施工，尚處於
工程爭議階段，此有被上訴人九十年十月十八日（九○）投府工土字第九○一
六七九一七號函、九十年十二月四日（九○）投府工土字第九○一九四○六二
號函、理虹公司九十年十二月十四日虹字第九○一二○六號函可憑，且兩造均
未通知對造要求暫停履約，有兩造往來之相關函件可稽，且為上訴人所不爭執
（本院卷第一二六頁），是上訴人於上開時間請求發還保證金時應非屬上開規
定之暫停履約之情況，則上訴人請求自九十年十月十二日起計算之利息，尚非
有據，本件返還保證金之利息應自上訴人向被上訴人終止契約之翌日起即九十
二年三月十四日起計算，從而上訴人請求被上訴人返還保證金二百一十九萬零
四百元及自九十二年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，
為有理由，逾此部分之請求，為無理由。
七、有關橋樑變更工法所施作之吊裝費用十七萬六千元、施作橋樑整地租地費用四萬
元部分：按被上訴人於接受上訴人所提出須變更之事項前，即請求上訴人先行施
作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償上訴人所增加
之必要費用，契約第二十九條第三項明文所定。
（一）依系爭契約第二十條第三項規定：在驗收前，遭．．．等之天然災害時．．．
乙方（即上訴人）已完之工作項目本身受損時，除已完成部分仍按契約單價外
，修復或需重做部分由甲（即被上訴人）乙雙方協議，但甲方供給的材料，仍
由甲方按實供給之。本件上訴人主張原本施作之橋樑，遇天災下大雨致遭災害
，而被上訴人要求變更工法施作，共支出吊裝費用十六萬八千元部分等情，有
統一發票為證（原審卷第三十七頁），被上訴人並對此十六萬八千元之支出不
爭執（本院卷第三十一頁），參以被上訴人工務局土木課九十一年八月二十六
日之簽上說明記載「本案因施工期間，因受豪大雨影響，導致施工方法必需改
變，原以現地鑄製樑，變更為至附近場地施設樑件後，再吊放入兩側橋台，以
免阻礙通水斷面、、、」「本工程為利辦理終止合約後相關事宜，必須另計吊
裝費」，因系爭工程多由土木課負責，當最瞭解現場狀況及兩造之折衝過程，
是以依上開內部簽應足認兩造間就已完成之橋樑被大水沖走後，為重做橋樑而
支出之吊裝費用曾協議由被上訴人負擔費用。被上訴人辯稱橋樑之施作，本為
本件承攬契約之工程範疇，上訴人依約本有施作之義務，自不得於契約總價外
另行計價云云，即非有據。
（二）依上訴人所提出之吊裝費用之統一發票為十六萬八千元，並非十七萬六千元，
是吊裝費用應計十六萬八千元。至上訴人稱渠多請求之吊裝費用係營業費用，
管理費用云云（本院卷第三十一頁），然上訴人就此部分並未提出發票，而關
於整地租地費用四萬元部分，亦未據上訴人提出任何收據憑證，或舉出證人以
供審酌，是上訴人逾十六萬八千元之吊裝費用及整地租地費用之請求，應不予
准許。
八、有關舖設ＡＣ路面十萬一千零一十六元部分：上訴人主張再因工程引道部分土地
無法取得，致無法施作，因地方居民反應因路面灰塵濛濛，影響環境，附近居民
向議員陳情，由被上訴人要求上訴人先行舖設ＡＣ路面等語，業據其提出估價單
一紙為證（原審卷第四十六頁），被上訴人亦不爭執上訴人確有施作ＡＣ路面（
本院卷第五十五頁），僅就金額之多寡及是否為被上訴人所指示施作有所爭執，
經查：
（一）證人即被上訴人建設局土木工程課課長丁○○到庭證稱伊九十一年十六日擔任
課長時，系爭工程已停工很久，據知係八十九或九十年時即停工，伊後來邀請
包商與縣府承辦人員到現場，有將當時的情形拍照，橋的兩端各約有十五公尺
沒有做瀝青混凝土的路面，為了行人的安全，伊請包商鋪上混凝土等語（本院
卷第五十三頁），是以系爭工程之ＡＣ路面確為被上訴人指示上訴人施作無訛
。
（二）證人即為上訴人施作系爭工程ＡＣ路面之蔡益皇到庭證稱上訴人確有叫伊去做
ＡＣ路面，總共做了七十點五噸，另外再加上剷土機、壓路機、板車與工人施
作的工錢，價款為九萬四千五百五十元，ＡＣ路面施作之厚度為五公分等語（
本院卷第五十七、五十九、六十頁），而系爭契約就ＡＣ路面之施作厚度約定
確為五公分，有工程估驗單在卷可稽（原審卷第四十九頁），是以應認上訴人
確已施作系爭工程所要求之ＡＣ路面，並花費九萬四千五百五十元之費用無訛
。
（三）按被上訴人於接受上訴人所提出須變更之事項前，即請求上訴人先行施作或供
應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償上訴人所增加之必
要費用，契約第二十九條第三項明文所定。本件系爭工程之ＡＣ路面既係被上
訴人要求上訴人先行施作，被上訴人依約自應補償被上訴人所增加之費用九萬
四千五百五十元，超出之部分上訴人既未舉證以實其說，自難准許。
九、有關測量費、製圖費三萬四千六百五十元部分：上訴人主張被上訴人監造人員指
示上訴人僱請郁暉公司，進場辦理測量及製圖，供監造單位辦理變更設計，共支
出測量費、製圖費三萬四千六百五十元，固據提出統一發票為證，然為被上訴人
所否認，證人即理虹公司派於系爭工程之監工辛○○到庭證稱：因為遇到水災，
原來施作的橋被沖走，上訴人的監工來跟伊說已經跟縣政府講好要變更設計，請
伊趕快變更設計，當時伊比較忙，沒有辦法馬上作測量，伊要排時間去測量，他
們（指上訴人）比較趕，所以就說測量的部份他們會去弄給伊，變更的動作再由
伊做，伊負責畫圖的部分。現在伊才知道他們另外請人測量。變更設計要層層聲
請，所以時間會比較久，但是業者想要縮短時間，他們自己另外找人施作，以縮
短時間等語（本院卷第六十三、六十五頁），是以上訴人並無法證明其委託郁暉
公司測量及製圖係被上訴人所指示，則其請求此部分費用，尚乏所據。
十、賠償鄰近農作物費用七十二萬元部分：上訴人主張本件系爭工程於九十年七月十
三日施工中，遭遇天災下大雨係造成災害及損及鄰近之農作物，因係天災且又不
在保險範圍內無法賠償，當時附近受損災民要求理賠，由被上訴人工務代局長王
仁勇於九十年七月二十日主持舉行協調會，指示農業局查估損害情形，查估後需
要賠償三百四十六萬一千六百八十五元，於九十年七月二十七日再次召開第二次
協調會，而無法達成協議，被上訴人要求上訴人出面代為處理，所賠償之款項由
被上訴人辦理，上訴人乃託前埔里鎮公所前建設課長蔡明豐，利用人脈與鄰近災
民溝通賠償，而賠償共七十二萬元云云，固據其提出陳情書、南投縣政府九十年
七月十八日（九○）投府工字第九○一一六五四九號開會通知單、九十年七月二
十六日（九○）投府工字第九○一二一○三五號函、埔里鎮向善里九十年七月十
三日豪雨災害造成損失協調會紀錄、支票為證，並經證人曹鐵龍（本院卷第一０
三頁）證述在卷。經查：
（一）按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任
。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第一百八十九條定有明文
。又依系爭契約第二十一條規定，廠商應於履約期間辦理營造綜合保險、雇主
責任險及其他保險。營造綜合保險內容包括第三人意外責任險，承保範圍得包
括．．．水災、土石流．．．等項所生之損害（見外放工程契約書）。依上開
民法條文及系爭契約之約定，本件因上訴人之工作致他人受損時，顯應由上訴
人負賠償責任，否則何由廠商辦理保險之理。上訴人又無法證明定作人即被上
訴人於系爭工程定作或指示有過失，另依契約第二十條第三項規定在驗收前，
遭豪雨等人力不可抗拒之天然災害時，經查證屬保險單內財政部核准不保範圍
時，上訴人已完成之工作項目本身受損時，除已完成部分仍按契約單價外，修
復或需重估部分經雙方協議，但被上訴人供給的材料，仍由被上訴人按實供給
之。上訴人自備施工用機具設備的損失，由上訴人自行負責。是系爭工程契約
並無約定施工中因不可抗力之天災事故，致工作物損害第三人之權利，而損害
應由被上訴人負責。
（二）上訴人雖稱被上訴人要求上訴人出面代為處理，所賠償之款項由被上訴人辦理
云云，然查被上訴人僅係由農業局人員先勘查受損情形，以資作為上訴人賠償
若干款項之依據，再由土木課人員協調幫忙處理等情，由被上訴人所提出之系
爭工程相關書卷資料可明，且證人即系爭工程之協辦人員庚○○亦於原審證稱
並無指示上訴人賠償等語（原審卷第二八四頁），再於本院證稱：當時上訴人
他們要協調的時候，找不到地方上的有力人士，所以拜託縣政府的蔡課長，因
為蔡課長對地方比較熟，伊是載蔡課長與技士一起去而已，不是伊主辦的業務
，伊也可以不用去的。當時為了地主商談賠償的事情，最後他們談好之後，而
且這件案件也延宕很久，當時商談如何賠償已經談好了，支票也由包商開好支
票，但當時有一位民眾對賠償金額不服，還在那邊繼續吵，當時伊覺得他很煩
，希望趕快將賠償的協調結束，所以伊以個人身分給他錢，這個錢伊後來沒有
跟包商或縣政府要回來等語（本院卷第六十七、六十八頁），又上訴人所聲請
傳訊之證人曹鐵龍亦到庭證稱係向作橋的包商請求賠償明確在卷（本院卷第一
０三頁），另證人丙○○雖證稱係縣政府的監工拿二萬元給伊母親等語（本院
卷第一二六頁），然此部分業經證人庚○○到庭證稱伊係本於私人身分給付上
開款項已如上述，上訴人據此即主張應由被上訴人對受災戶負賠償責任，實難
憑採。則上訴人請求被上訴人應給付此部分之費用，為無理由。
十一、綜上所述，上訴人依契約規定，得請求被上訴人給付六百四十一萬三千九百五
十元，及其中三百九十六萬一千元自九十年十月十五日起，其中二百一十九萬
零四百元自九十二年三月十四日起，其中二十六萬二千五百五十元自起訴狀繕
本送達翌日（即九十二年一月二十三日）起均至清償日，按年息百分之五計算
之利息之部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
。原審判命被上訴人給付陸佰參拾壹萬玖仟肆佰元及其中新台幣參佰玖拾陸萬
壹仟元自民國九十年十月十五日起；其中新台幣貳佰壹拾玖萬零肆佰元自民國
九十二年五月七日，其中新台幣壹拾陸萬捌仟元自民國九十二年一月二十三日
起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核無不當，附帶上訴意旨指
摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。又上訴
人請求被上訴人再給付九萬四千五百五十元及自九十二年一月二十三日起算之
遲延利息，又請求被上訴人給付二百一十九萬零四百元保證金自九十二年三月
十四日起，至九十二年五月六日止之遲延利息，為有理由，應予准許，已如上
述，乃原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人就此部分指摘
原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改
判如主文第二、三項所示，至於逾上開應准許部分，上訴人之請求為無理由， 原審為其敗訴之判決，並無違誤，上訴人就此部分所為之上訴，為無理由，應 予駁回其上訴；另上訴人擴張之訴亦為無理由，應予駁回。十二、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核上訴人上訴而勝訴部 分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；上訴人其餘假執行之 聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十三、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論 述，附此敘明。
據上論結，本件昇旺營造有限公司之上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為無理由，南投縣政府之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 謝說容
~B3 法 官 蔡秉宸
右為正本係照原本作成。
昇旺營造有限公司不得上訴。
南投縣政府得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳宗玲
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日 Ｈ
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