最高法院刑事判決 106年度台上字第3063號
上 訴 人 張依夢
選任辯護人 林銘龍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年6月29日第二審判決（106 年度上訴字第1117號，起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第3615、3616號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣予沈明在、楊文宗（即原判決事實一㈡至㈣）部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人張依夢上訴意旨略以：
㈠原判決附表編號一（即販賣第二級毒品甲基安非他命予沈明 在）部分，販賣數量甚微、獲利不多，惡性較輕，應有刑法 第59條酌量減輕其刑規定之適用，第一審判決依法適用，並 無不當，原判決撤銷後不適用，改判更重之刑，違反不利益 變更禁止原則，有適用法條不當之違法。
㈡原判決附表編號二、三（即販賣甲基安非他命予楊文宗）部 分，其確無收受任何利益或對價，係基於情誼受證人楊文宗 之託而代為調貨，此有楊文宗之證言可證，其所為僅成立轉 讓第二級毒品犯行。原判決以其及楊文宗於偵查或第一審羈 押訊問庭所為：楊文宗係向其「購買」或「調」毒品之供述 或證述，認定其係販賣第二級毒品予楊文宗，未考量其二人 因不諳法律，誤認有交錢及交付毒品者即係「買賣」毒品， 實則其未收取對價，應不成立買賣毒品罪。原判決此部分採 證認事違背法令、判決違法云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人犯如第一審判決附表一編 號②販賣第二級毒品及如附表二所示轉讓禁藥部分之不當科 刑判決，改判論處上訴人犯如原判決附表所示之販賣第二級 毒品3 罪均累犯各罪刑（皆處有期徒刑）併諭知沒收等。已 詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認 定：楊文宗先後之證述，何者可採，何者不可採；上訴人有 販賣第二級毒品以營利之主觀犯意與犯行；其否認犯罪之辯
詞，不足採信；其販賣第二級毒品之犯行，情節非輕微，客 觀上亦無犯罪情狀顯可憫恕情形，無刑法第59條規定適用餘 地，就販賣予沈明在部分，第一審判決依刑法第59規定減輕 其刑，有適用法條不當之違法；本件情形，無不利益變更禁 止原則之適用；均已依據卷內資料予以指駁與說明。從形式 上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件 不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。貳、販賣予張瀚陽（即原判決事實一㈠）部分：一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條 後段規定甚明。
二、上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予張瀚陽部分，不服原 審論處其犯販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑）之判決 ，於民國106年7月18日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期 已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 李 錦 樑
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 15 日