臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上字第九五號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○
右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十三年一月十九日台
灣台中地方法院九十二年度訴字第一八六０號第一審判決提起上訴，經本院於九十三
年十一月二日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人方面：求為判決：
（一）原審判決廢棄。
（二）被上訴人在原審之訴駁回。
（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：求為判決如主文所載。
貳、
一、本件被上訴人起訴主張：伊父李水福生前於民國（以下同）七十二年十一月二日 ，以李水福為抵押義務人兼債務人，將李水福所有坐落彰化市○○段四二八地號 、地目建、面積一一二平方公尺土地，及其地上建物即七二九號建號、門牌號碼 彰化市○○街六七之一號本國式加強磚造四層樓房一棟，設定本金最高限額新台 幣（以下同）四百萬元給上訴人乙○○、抵押權存續期間自七十二年十一月二日 起至八十七年十一月一日止（以下稱系爭抵押權），抵押權設定後，伊父已於七 十九年十月二十四日，以買賣為原因，將抵押標的物即上述房地所有權移轉登記 予伊，惟伊父李水福與上訴人素不相識，年紀相差三十餘歲，彼此又無業務往來 ，不可能向上訴人借貸四百萬元，系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人竟於 九十年間聲請原法院於同年六月二十二日以九十年拍字第四六０號裁定准予拍賣 前開房地，九十二年三月十三日，以該裁定為執行名義，具狀向原法院民事執行 處聲請強制執行上述房地，伊之私法上地位有被侵害之危險等情，爰提起本訴， 求為：（一）確認被上訴人之父李水福與上訴人間就被上訴人所有坐落彰化市○ ○段第四二八地號、地目建、面積一一二平方公尺土地，及其地上建物即七二九 號建號、門牌號碼彰化市○○街六七之一號本國式加強磚造四層樓房一棟，於七 十二年十一月二日設定之本金最高限額抵押四百萬元、存續期間自七十二年十一 月二日至八十七年十一月一日止之抵押權所擔保之債務不存在；（二）上訴人應 將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷之判決。二、上訴人則以：七十二年間，訴外人即被上訴人之胞兄李文錄向上訴人借錢，由被 上訴人之父李水福提供上開房地，設定系爭抵押權給上訴人，有李文錄出具之認 諾書以及支票六張可憑，系爭抵押權所擔保之債權存在，被上訴人請求確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在，並訴請塗銷系爭抵押權登記，為無理由等語，資為 抗辯。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂「即受確 認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上 之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（ 最高法院二十七年上字第三一六號判例、五十二年台上字第一二四０號判例參照 ）。本件被上訴人於原審起訴，主張伊父李水福生前於七十二年十一月二日，以 李水福為抵押義務人兼債務人，將李水福所有之前述房地，設定本金最高限額四 百萬元給上訴人，抵押權設定後，伊父已於七十九年十月二十四日，以買賣為原 因，將抵押標的物即上述房地所有權移轉登記予伊，惟伊父李水福與上訴人素不 相識，年紀相差三十餘歲，彼此又無業務往來，未曾向上訴人借貸四百萬元，系 爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人竟於九十年間聲請原法院於同年六月二十 二日以九十年拍字第四六０號裁定准予拍賣前開房地，九十二年三月十三日，以 該裁定為執行名義，具狀向原法院民事執行處聲請強制執行上述房地，使伊之私 法上地位有被侵害之危險等情，依被上訴人之主張，被上訴人私法上之地位，顯 因上訴人行使抵押權而有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將 之除去，被上訴人顯有即受確認判決之法律上利益，已具備權利保護要件，應先 鈙明。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人之父李水福生前於七十二年十一月二日，以李水福為抵押義務人兼債 務人，將李水福所有坐落彰化市○○段四二八地號、地目建、面積一一二平方 公尺土地，及其地上建物即七二九號建號、門牌號碼彰化市○○街六七之一號 本國式加強磚造四層樓房一棟，設定本金最高限額四百萬元給上訴人乙○○、 抵押權存續期間自七十二年十一月二日起至八十七年十一月一日止。（二）抵押權設定後，被上訴人之父於七十九年十月二十四日，以買賣為原因，將抵 押標的物即上述房地所有權移轉登記予被上訴人。（三）上訴人曾於九十年間聲請原法院於同年六月二十二日以九十年拍字第四六０號 裁定准予拍賣前開房地，九十二年三月十三日，以該裁定為執行名義，具狀向 原法院民事執行處聲請強制執行上述房地。
五、民法第八百六十一條規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行 抵押權之費用」；同法第八百七十三條規定：「抵押權人，於債權已屆清償期， 而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償」。依此規定， 抵押權係抵押權人於抵押債務人不履行債務時，就抵押物行使抵押權，使抵押債 權受清償之權利（最高法院十九年上字第九四五號判例參照）。若抵押債權人之 債權，係對抵押債務人以外之人之債權，並非對抵押登記債務人之債權，即不在 擔保範圍內，不得對之行使抵押權。本件系爭抵押登記，依抵押權設定契約書所 載，抵押債務人為李水福，土地登記簿、建物登記簿亦均記載抵押債務人為李水 福，有抵押權設定契約書、抵押登記申請書、土地登記謄本、建物登記謄本可憑 （見原審卷第九頁、第七十五頁、第七十七至七十九頁、第九十四至九十七頁） ，兩造亦均不爭執系爭抵押權登記之抵押債務人為李水福。而上訴人之訴訟代理 人於原審已自承：「本件的事實．．．是民國七十二年間，李文錄來向被告（即 上訴人）借錢，用他（指李文錄）父親李水福所有的系爭不動產擔保」等語（見
原審卷第五十五頁）。如上所述，系爭抵押權登記之債務人為李水福，而上訴人 主張其抵押債權之債務人為李文錄，顯與抵押設定登記之債務人（李水福）不同 ，上訴人所主張伊對李文錄之債權，顯非系爭抵押權所擔保之範圍，不得據以認 定系爭抵押權所擔保之債權存在。
六、次按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任」；「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存 在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而 未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權 存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否 認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其 他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵 押物」（最高法院四十二年台上字第一七０號判例、七十一年臺抗字第三０六號 判例參照），是在最高限額抵押，如債務人或抵押人否認有債權存在，應由抵押 權人證明債權存在。本件系爭不動產所設定者為本金最高限額四百萬元之抵押權 ，被上訴人否認上訴人對李水福（抵押登記之債務人）享有四百萬元之債權，依 上開說明，自應由上訴人就其對李水福有四百萬元債權存在之事實負舉證責任。 上訴人提出李文錄出具之認諾書一張、李水福簽發之五張支票及訴外人西盟企業 有限公司楊純昌所簽發經李水福背書之支票一張，主張系爭抵押權所擔保之債權 存在。
七、關於上訴人對李水福是否有借款債權存在部分：（一）證人李文錄雖不爭執「認諾書」上由其簽名、按捺指印之事實，但否認該認諾 書上所載：「‧‧‧李水福於民國七十二年十一月一日向乙○○借款新台幣肆 佰萬元，並經取得借貸款項，且提供坐落彰化市○○段第四二八地號土地全部 及其上建物門牌號碼彰化市○○街六七之一號房屋設定抵押為擔保，原併約定 應於八十七年十一月一日清償，利息以年息利率百分之十八計算每月付息‧‧ ‧」等情，並於原審證稱：「‧‧‧這不是借錢的事情，這是陳松要我簽的‧ ‧‧這是商業的關係‧‧‧七十二年間那時我生意失敗，欠款約二百萬元，由 陳松幫我支付票款二百萬元，我父親（即李水福）也有開支票給陳松擔保，後 來怎麼設定抵押權我不清楚‧‧‧」等語（見原審卷第六十四頁）；另於九十 二年偵字第一七七五五號乙○○（即本件上訴人）偽造文書案件作證證稱：「 因為當時我到陳松的聖堡公司，是陳松要我過去的，他說我若不過去，他就要 拍賣我父親的房子．．．我母親重病，我不忍心他沒有房子住，所以才簽的， 是在八十九年四月十九日我到陳松公司簽的」「（檢察官問：你知道你父親有 向乙○○或陳松借錢否？）我不知道」等語（見調閱之上述刑事偵查卷第五十 二頁），由證人李文錄上述證詞，證人李文錄並不知悉其父李水福是否有向上 訴人借錢，而係訴外人陳松替李文錄清償票據債務二百萬元，是上述「認諾書 」所載「李水福於民國七十二年十一月一日向乙○○借款新台幣肆佰萬元，並 經取得借貸款項」云云，顯屬不實，且證人李文錄係因陳松曾替伊清償二百萬 元債務，陳松對伊稱若不簽認諾書，即要拍賣伊父李水福所有之前述房地，伊 為免母親所住房屋遭拍賣而簽立認諾書，在此情形下所簽認諾書自難採憑。再
者，系爭抵押，依抵押權設定契約書以及土地登記謄本、建物登記謄本所載， 利息、遲延利息、違約金之約定均為「無」（見原審卷第九頁、第九十四至九 十七頁），核與認諾書所載：「利息以年息利率百分之十八計算每月付息‧‧ 」（見原審卷第五十八頁）等語顯然不符，足見上訴人所提認諾書，顯難據以 認定上訴人對李水福有四百萬元借款債權。
（二）被上訴人曾對上訴人及訴外人陳松，向臺灣臺中地方法院檢察署提起偽造文書 告訴（該署九十二年度偵字第一七七五五號），陳松於九十二年八月二十八日 在豐原分局訊問時陳稱：「（問：你是否於七十二年十一月二將李水福所有坐 落於彰化市○○街六十七號之一之不動產持向彰化地政機關辦理最高限額抵押 權登記，金額為新台幣肆佰萬元，並將該不動產設定於乙○○名下，是否屬實 ？為何？）答；有的。因李水福及其子李文錄經商失敗，於七十二年十一月二 日向我借款新台幣肆佰萬元，為期十五年，我因沒錢可借，李水福一再要求我 幫忙，我就引介李水福父子向我朋友乙○○借款，李水福同意以其坐落於彰化 市○○街六十七號之一之不動產作為抵押，借款及設定擔保抵押手續委由我本 人協助辦理‧‧‧」；嗣陳松於檢察官九十二年九月二十三日訊問時供稱：「 （有無告訴意旨所指之犯罪事實？）‧‧‧於七十二年李水福的兒子李文錄經 商失敗，李水福與李文錄父子來臺中向我借錢，因為我沒有錢，我便向乙○○ 借錢‧‧‧李水福便以彰化市○○街六十七號之一的不動產抵押借錢」等語。 另前開偵查案件中證人王登林（即下述面額一百二十萬元支票之共同背書人） 證稱：「（問：你知道七十二年間李水福有拿彰化市○○街六十七號之一不動 產設定抵押借錢否？）答：我知道借錢是向陳松借的約貳、參佰萬元，當時李 文錄在台北生意失敗，而抵押事情我不清楚，是陳松在借錢給李水福當時打電 話跟我說的，但實際是否有設定抵押我不清楚‧‧‧‧都是陳松打電話跟我說 的」等語（均見本院依職權調閱之九十二年偵字第一七七五五號卷），由此等 證詞，陳松先證稱係伊將四百萬元借給李水福及李文錄，繼又改稱因伊無錢出 借，所以介紹李水福父子向上訴人借款，前後供述不一，證人王登林則證稱係 聽陳松電話中說陳松有借錢給李水福等語，所證情節均非相符，且對於有否親 眼看見交付現款之情均未有任何證述，是究竟係由李水福或李文錄向何人借款 ？是否曾實際交付借款？抑或一方對他方負有金錢之給付義務，而約定以之作 為消費借貸標的，而成立消費借貸關係？均不明確。（三）系爭最高限額抵押權設定契約書記載抵押權設定之債務人兼義務人乃李水福， 債權人係被告乙○○，均與證人李文錄、陳松無關，而陳松亦自陳李文錄係於 八十九年簽立認諾書後交付之事實（見前開偵查卷九十二年十月九日訊問筆錄 ）。此時，李水福業已過世；設定抵押權之不動產，早於七十九年十月二十四 日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人名下；而系爭最高限額抵押權（或所謂 債務清償期）亦於八十七年十一月一日屆滿，則何以僅由陳松要求李文錄簽署 前開「認諾書」？未由上訴人請求李水福全體繼承人清償債務？是陳松要求李 文錄簽立上述認諾書，亦有可議之處。
（四）再查：上訴人若確有借款四百萬元予李水福，依上訴人主張之認諾書所載，李 水福應按月給付被告年息百分之十八計算之利息給上訴人，惟上訴人迄未能提
出有關李水福按月繳付利息或未能按期付息之證據，顯見上訴人之抗辯不可採 。況證人李文錄於原審審理時證稱：「（你後來有無還二百萬元給陳松？）後 來從七十三年起陳松有陸續向我拿布料抵債」（原卷65），而前開偵查案件中 之證人王登林亦證稱：「‧‧‧陳松後來有到李文錄開的大允布行拿了陸拾多 萬元的布，也未付錢‧‧‧」等語，果上訴人確有借予李水福四百萬元，並依 前述抵押權設定契約書所載應於八十七年十一月一日清償之事實，則何以陳松 既非債權人，李文錄亦非債務人，陳松焉能向李文錄拿布料抵債？又何以在債 務清償期屆至前即可有此行徑？
（五）綜上所述，足認上訴人對李水福並無借款債權存在。八、關於上訴人對李水福是否有票據債權存在部分： 依兩造所不爭執之抵押權設定契約書「擔保權利總金額」欄載稱：「本金最高限 額新台幣肆佰萬元正（另立票據）」等語（見原審卷第九頁正面、第七十七頁反 面）。依此記載，探求當事人之真意，顯有設定系爭抵押權以擔保票據債權之意 思，上訴人亦依據此等文句，主張抵押債權存在，而抵押權所擔保之債務又不以 現金借貸債務為限，票據債務亦無不可，上訴人復提出如附表一所載六張支票為 證（見原審卷第八十九、九十頁），其中附表編號１至５所示支票係被上訴人之 父李水福所簽發，編號６所示支票背面有被上訴人之父李水福之背書，被上訴人 對於上訴人持有上述六張支票原本之事實復不爭執，是上訴人抗辯系爭抵押權所 擔保之債權存在，即屬可採。
九、如上所述，系爭抵押權所擔保之票據債權固屬存在，惟被上訴人另主張：退步言 之，縱令此六張支票債權屬系爭抵押權所擔保之債權，亦因此六張支票之票款請 求權均已罹於時效而消滅，抵押權人即上訴人未於消滅時效完成後五年間實行抵 押權，系爭抵押權已消滅，伊得請求塗銷系爭抵押權設定登記等語。按「以抵押 權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，民法第八百八十條定有明文。上訴人 所提出如附表編號１至５所示五張支票，其發票人為李水福，編號６所示支票背 面有李水福背書，依票據法第二十二條規定：「票據上之權利，對．．．．支票 發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅」。第二項規定：「支票之 執票人，對前手之追索權，四個月間不行使，因時效而消滅」。附表編號１至５ 所示支票，其發票日分別為七十二年十二月十日、七十二年十二月三十日、七十 二年十一月十日、七十二年十二月二十日、七十二年十一月三十日，自此等支票 發票日起算，算滿一年（即算至與起算日相當日之前一天，民法第一百二十一條 第二項）即分別至七十二年十二月九日、七十二年十二月二十九日、七十二年十 一月九日、七十二年十二月十九日、七十二年十一月二十九日止，各支票票款請 求權即因一年間不行使而消滅。附表編號６所示支票，發票人係訴外人西盟企業 有限公司，經李水福背書，依票據法第一百三十條規定：「支票之執票人，應於 左列期限內，為付款之提示：一、發票地與付款地在同一省 (市)區內者，發票 日後七日內。二、發票地與付款地不在同一省 (市)區內者，發票日後十五日內 。三、發票地在國外，付款地在國內者，發票日後二個月內」。上述支票之付款 地在台北市○○○路○段二二一號台灣省合作金庫忠孝支庫（見原審卷第八十九
頁），發票地不詳，以最長提示期間二個月計算，執票人至遲應於發票日（七十 三年三月二十五日）後二個月內即應於七十三年五月二十四日以前為付款之提示 。再依票據法第一百三十二條規定：「執票人不於第一百三十條所定期限內為付 款之提示，或不於拒絕付款日或其後五日內，請求作成拒絕證書者，對於發票人 以外之前手，喪失追索權」，附表編號６所示支票雖有提示之銀行印戳，惟無日 期之記載，以上述最後提示日（七十三年五月二十四日）起算，算至七十三年九 月二十三日即滿四月，依票據法第二十二條第二項規定，執票人即上訴人對支票 背書人之追索權已逾四月而消滅，是被上訴人主張上訴人對李水福之上述票據債 權已罹於時效而消滅，即屬有據。而依抵押權設定契約書、土地登記謄本、建物 登記謄本所載，系爭抵押權之存續期間至八十七年十一月一日止，已如前述，系 爭抵押權存續期間既早已屆滿，上訴人復未舉證證明其對李水福有其他任何債權 存在，則被上訴人請求判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求判命上 訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬正當。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合， 上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影 響，爰不逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十六 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 朱 樑
~B3 法 官 邱森樟
右為正本係照原本作成。
得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 粘銘環
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日 Ｙ~F0
~T40
附表
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│編號│ 支 票 號 碼 │支票日期│ 金 額(元)│發 票 人│ 付 款 人 │背書人│備考│
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│ １ │ 0000000 │ ⒓⒑ │ 五○○○○○ │李水福 │彰化市第四信用合作社│ │ │
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│ ２ │ 0000000 │ ⒓ │ 一二六一八八 │李水福 │彰化市第四信用合作社│ │ │
├──┼────────┼────┼────────┼────┼──────────┼───┼──┤
│ ３ │ 0000000 │ ⒒⒑ │ 五○○○○○ │李水福 │彰化市第四信用合作社│ │ │
├──┼────────┼────┼────────┼────┼──────────┼───┼──┤
│ ４ │ 0000000 │ ⒒⒛ │ 五○○○○○ │李水福 │彰化市第四信用合作社│ │ │
├──┼────────┼────┼────────┼────┼──────────┼───┼──┤
│ ５ │ 0000000 │ ⒒ │ 五○○○○○ │李水福 │彰化市第四信用合作社│ │ │
├──┼────────┼────┼────────┼────┼──────────┼───┼──┤
│ ６ │ 一七四四六八 │ ⒊ │0000000 │西盟企業│台灣省合作金庫忠孝支│李水福│ │
│ │ │ │ │有限公司│庫 │ │ │
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