最高法院刑事判決 106年度台上字第3037號
上 訴 人 鍾文祥
選任辯護人 黃國城律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年5月3日第二審判決（106 年度上訴字第305號，起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第1983號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪案件，經第一審判決有 罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴 第三審法院。參諸刑事訴訟法第376條第1款規定及司法院釋 字第752 號解釋意旨甚明。又刑法有關加重其刑之規定，依 其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性 質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，使成 立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「 總則」性質者，僅為處斷刑上之加重，並未變更其犯罪類型 ，原有法定刑自不受影響。茲以毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪為例，該罪之法定刑為「3 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」如經依「分則」 性質之事由（例如同條例第9條第1項之成年人對未成年人犯 該罪），加重其刑後，其法定最重本刑超過3 年有期徒刑時 ，因係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而 成立另一獨立之罪，即非屬刑事訴訟法第376條第1款之案件 ，自得上訴於第三審。如屬「總則」性質之事由（例如刑法 第47條第1項之累犯），加重後之處斷刑縱超過3年有期徒刑 ，惟其法定本刑不受影響，仍不失為同法第376條第1款之案 件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。二、本件上訴人甲○○所犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以 上部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第11條第 5 項、刑法第47條第1 項規定，論處上訴人持有第三級毒品純 質淨重二十公克以上（累犯）共3 罪刑之判決，駁回上訴人 該部分在第二審之上訴（至上訴人對不得上訴第三審之持有 第二級毒品罪，一併提起第三審上訴部分，已由原審法院裁 定駁回）。毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒 品純質淨重二十公克以上罪，係最重本刑3 年以下有期徒刑 之罪，屬刑事訴訟法第376第1 款之案件，而刑法第47條第1 項累犯規定，又屬刑法「總則」性質之加重，依首開說明， 既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對之提
起上訴，顯為法所不許，應予駁回。至上開不得上訴於第三 審法院之規定，乃法律明文，不因原判決正本附記「如不服 本判決，應於收受送達後10日內……提出上訴書狀」之旨而 受影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日