臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上訴字第九三О號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十二年度
訴緝字第三號中華民國九十三年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方
法院檢察署八十九年度偵緝字第二三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審法院諭知被告無罪，並無違誤，引用第一審判決書 所記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：(一)被告乙○○於八十九年四月十二日偵查內勤檢察官訊 問時，對於槍彈部分，未提及刑求之抗辯，僅對安非他命是向阿砲買的一點，提 出刑求質疑。如果警察刑求的話，焉有對於刑度較輕之持有毒品犯行部分抗辯遭 刑求。而清楚供稱：制式子彈是阿龍八十六年間，交給伊保管的，伊有改造子彈 ，並扣案槍砲子彈均是伊所有，被告所稱遭刑求乙節，難以採信。被告事後提出 為恭紀念醫院診斷証明書，然其就診時間為八十九年四月十三日及以後之日，距 案發時間有一日之間隔，無法證明與被告所謂之刑求有何關連。另證人謝秀春關 於被告遭刑求之方式，與被告所稱，互核不符；另證人謝秀春、潘志如雖證稱： 警察抓住被告腳鐐，將腳抬高和頭一樣高等情，如果屬實，則被告小腿應有傷勢 ，但被告嗣後提出之為恭紀念醫院診斷証明書，僅紀載前胸左大腿及右開多處挫 傷併瘀血，卻無小腿受傷之記載，是被告之刑求抗辯，與事實不符，不能採信。 原審僅以被告之診斷証明書上有關之傷勢，認被告之警訊中自白非出於任意性， 實未斟酌調查明確。又雖警詢錄音時間與製作筆錄時間有明顯之差距，然證人林 清華已證稱：製作筆錄之前會與被告先溝通，瞭解案情，寫好問題後，再行詢問 被告及錄音；所以錄音帶與筆錄時間才會如此，又當時剛實施筆錄錄音不久，操 作上較不熟悉等語。本件案發當時，要求依照八十七年一月二十一日修正實施之 刑事訴訟法第一百條之二、同法第一百條之一規定，警詢筆錄應全程錄音，固係 基於保障人權之規定，但警察機關購置相關錄音設備等，均須依一定預算和程序 辦理始得為之，並非法律公布時，即能立即實施。又對於新程序規定仍有適應時 間之問題，所以該規定實施一段時間，警察機關辦理效果難免參差不齊。原審未 依據公設辯護人之聲請，將錄音帶送由法務部鑑驗，亦有應調查證據而未調查之 瑕疵。本件警詢錄音帶有其瑕疵，然依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定意旨 ，仍應考量本案涉及製造槍枝及子彈之行為，對人民性命安全、社會治安侵害之 嚴重性，及部分程序之進行在當時時空背景下，難認為有違背程序規定之惡意等 情，基於公共利益與程序瑕疵間之權衡原則，應認本件被告、證人警詢筆錄有其 證據能力。原審判決未斟酌刑事訴訟法第一百五十八條之四規定意旨，說明何以 程序瑕疵較實體真實發現更為重要依據所在，似嫌速斷。又證人劉泓良於九十三 年三月十八日原審法院證稱：在八十九年五月十九日被警查獲盜匪、槍砲案件為
止，都住在頭份鎮○○路一一０一巷十三號三樓謝秀春住處。八十九年五月十九 日之前，有放一卡其色包包在該址酒櫥板子裡，放一把槍，另外還有子彈成品半 成品，在鞋櫃有放六、七顆子彈，其中二顆是制式的，其他是伊自己做的。該槍 槍管被伊拔走，後來謝秀春有在警局打電話，叫伊將槍管放到住處樓下電箱左邊 等情；又稱：於八十九年五月十九日另案被警查獲四支槍、另有一小包子彈成品 六、七顆，及一些未完成之彈殼、底火等物，又八十九年二月，伊有卡其色之包 包放在謝秀春住處，之後只有在三月份，核套槍管時拿出來看，包包是放在櫥櫃 裡面，要打開玻璃門，並把上面的板子拿下來，才可以拿到等情；參以證人謝秀 春於偵查中證述：槍是阿良的 (指劉泓良），在查獲前一天放的，隔天來拿，但 沒有來拿等情；與劉泓良所稱述於八十九年二月間放置包包，而只在三月份核套 槍管時拿出來看等情節，顯有差距。放置槍管位置，劉泓良證稱在樓下電箱左邊 下電表箱裡面；謝秀春稱放在樓下電表箱裡面；乙○○稱在樓下電線桿旁，均有 歧異。證人劉泓良就本案四年以前之事情作證，就本案扣案物之數量、放置地點 ，及系爭重要爭點等均能詳細記憶，甚且對於當庭提示之槍、彈、工具等物，竟 能不加思索，一眼即認出是伊所有之物，超出常情。何況證人劉泓良前案即台灣 苗栗地方法院八十九年訴字第二五０號刑事案件，劉泓良所犯盜匪、槍砲等罪， 經判處罪刑並定應執行刑有期徒刑十五年確定。與本案有裁判上一罪之關係，應 為既判力所及，劉泓良與被告有串證之嫌，其證詞可信度低。又被告於偵查中已 自白扣案制式子彈是阿龍八十六年間，交給被告保管，被告有改造扣案之子彈， 且扣案之槍砲、子彈是被告所有，都是在台中市模型店買的，共買子彈五十幾發 等節，與警詢時之供述大致相符，是被告該次之偵查中之證詞有證據能力。被告 於九十年二月二十日偵訊及原審審理時，否認全部犯行，改稱查扣物都是劉泓良 的，是謝秀春在警察搜到東西時，說是劉泓良的，內勤檢察訊問時，是為了交保 才承認的云云。但證人謝秀春於警旬中從未提及劉泓良之人，而是被告通緝到案 後，於偵查中之八十九年十二月二十六日陳稱：槍是阿良的，在查獲前一天放的 ；原審審理時證稱：警察搜索時，伊有大聲說東西是劉泓良的，當時被告有在旁 邊應該有聽到。被告既在警局有聽到謝秀春說扣案之槍彈是劉泓良的，何以警、 偵訊均未供明，而於通緝到案後，始提出此種與謝秀春相呼應之說詞，顯然被告 與證人謝秀春事後已有串證之嫌，應以證人謝秀春警詢中之證述較為可採。證人 潘志如於八十六年十一月間，曾因被告乙○○另涉犯製造槍枝未遂案件，在該案 警詢中證述：方坤木前來與被告同住約三個月，其間兩人曾在房間磨東西等情， 是知證人潘志如與被告乙○○，在八十六年七、八月間，即經常在一起。但證人 潘志如於原審審理中卻證稱：被告在八十九年之前，向伊學鋼琴，大概學一年多 ，認識時間大約在八十七、八年間 (見九十三年三月十八日原審審理筆錄第二十 七頁以下），顯然證人潘志如所為有利於被告之證述，其可信度甚低，不足採信 ，應以證人潘志如於警詢中之證述較為可採。又被告辯稱內勤檢察官訊問時，是 為了交保才如此說的云，但被告已於八十六年九月間，因製造手槍未遂案件，被 法院判處有期徒刑八月，其對於製造槍枝、子彈之嚴重性，不能諉為不知，焉有 因交保一事，而自白犯罪。且內勤訊問時，被告亦對持有安非他命部分提出刑求 之抗辯，及否認有製造槍枝之行為等情，顯見被告以為了交保才承認之說詞，係
事後卸責之詞，不足採信。綜合上述，證人謝秀春、劉泓良及潘志如，事後有利 於被告之證述，有以上互為歧異之明顯瑕疵，不能採信。而證人即警察葉文瑞於 偵查中、林清華、江鈜書、黃俊明等於原審審理中，對於搜索之經過，確有扣得 如扣案物，及對被告、證人謝秀春、潘志如所製作警詢筆錄，均係受詢問人自由 意志下所為等情，證述明確。另扣案之手槍一支、制式子彈二顆、改造子彈二顆 均具有殺傷力，有內政部警署刑事警察局鑑驗通知書可憑，被告乙○○犯行，堪 以認定。原審判決認扣案之槍、彈及主要內零件等物，係案外人劉泓良所有，為 被告無罪之判決，難認允當云云。
三、按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係 經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明方法，刑事 訴訟法第一百五十六條第三項定有明文。查本件被告提出八十九年四月十三日至 為恭醫院就診之診斷証明書，抗辯其遭警方刑求，才於警詢時自白。依上開規定 ，不論被告是否提出診斷証明書，本件被告之自白，既係檢察官提出用以證明被 告犯罪，則應由檢察官指出被告自白係出於自由意志之方法。如檢察官未能指出 證明被告之自白係出於自由意志之方法，即不能認被告之自白有證據能力。檢察 官以診斷証明書所載就診時間係於八十九年四月十三日以後之日期，距案發時間 有一日，無法證明與被告所謂之刑求有關連性；且診斷証明書所記載受傷部位與 被告供稱遭刑求之方式及證人謝秀春證述之刑求方式不符；並以警詢錄帶未全程 連續錄音，係因刑事訴訟法第一百條之二、第一百條之一規定於八十七年一月二 十一日修正實施，本案於八十九年四月十二日查獲，仍有適應時間之問題云云， 不能證明被告之自白係出於自由意志。另證人即警察林清華於原審播放錄音帶後 ，作證稱：「我承認第二份筆錄在製作第二份筆錄錄音的時候有瑕疵，因為當時 剛開始實施製作筆錄時要錄音，第一份筆錄是邊問邊錄，第二份筆錄是先瞭解案 情，再詢問製作筆錄及同時錄音。」「（法官問：依筆錄內容，二十分鐘內是否 可以製作出來？）沒有辦法。」（見原審卷二第二０八、二０九頁）而被告第二 次筆錄之製作時間，係自八十九年四月十二日上午九時至下午十三時三十分，有 該詢問筆錄可憑（見偵字第一四七四號卷第十六至十九頁），足認詢問筆錄之錄 音有瑕疵，自不能憑有瑕疵之錄音帶及製作筆錄之林清華之證詞據以證明被告之 自白係出於自由意志。另本案並無證據證明被告之自白與事實相符，自不能依刑 事訴訟法第一百五十八條之四之規定，認被告之警詢自白有證據能力。此外，檢 察官並未指出其他可以證明被告警詢之自白係出於自由意志為之證明方法，原審 判決認被告警詢之自白，無證據能力，並無不當。四、證人即警察林清華於九十二年八月十四日原審法院證稱：「 (搜到這把槍有無槍 管？）槍枝好像有分解的樣子，搜到後才組裝起來，我記得當時我們在找槍管， 後來江所長有問在場的謝姓女子，才去取出槍管。」（見原審卷二第一一三頁） 另依新竹縣警察局竹北分局所檢送之現場照片，放於桌上之改造克拉克手槍，並 無槍管，此有照片三張附卷可憑（見偵字第一四七四號偵查卷第三六頁）。是證 人謝秀春於八十九年十二月二十六日檢察官訊問時證稱：「槍是綽號叫阿良的， 他留在我家說那天要來拿，但沒來拿，根本沒有槍管，是我向警方講說酒櫃上有 一包東西，警方拿來看是一支沒有槍管的槍及子彈。」（見偵緝字第二三四號卷
第十四頁）；於九十二年五月二十二日原審證稱：「警察說有搜到一個小手提袋 ，裡面有一支沒有槍管的槍及一些子彈，我跟警察說是劉泓良的。」又證稱：「 我一直聯絡劉泓良，後來天快亮的時候聯絡上了，我跟他說你放在我這裡的東西 出事了，要他拿出來處理，警察說缺槍管，要劉泓良把槍管交出來，我要他趕快 出面處理，：：他不敢出來，他只要交出槍管，並放在某一個地方給我們，後來 劉泓良是把槍管放在我家樓下的電錶箱裡面，後來我就和竹北分局的人一起回我 家去拿，取槍管的時候乙○○沒有一起去。」（見原審卷二第六二、六三、六五 頁）。證人劉泓良於九十三年三月十八日原審審理時亦證稱：「當時我都住在謝 秀春住處，查扣的槍彈都是我的，放在一個卡其色包包裡面，藏在酒櫥上，後來 我有問謝秀春那個包包在何處，她說被警察拿走，那把槍是仿克拉克的，但沒有 槍管，槍管被我拔走。謝秀春從警察局打電話給我，找我一個晚上，但是我的手 機未開機，隔天起床開機後才覆機給她，她說槍被警察拿走，那個包包害到人， 因為沒有槍管，她被警察抓去，乙○○那天去那裡，警察去抓人前半個鐘頭我有 去，後來我看到樓下有很多生疏的人，就從四樓跑掉，她叫我把槍管拿出來，我 有拿出來，是早上拿到她住處樓下一樓的電箱左手邊。」（見原審卷二第三０一 頁）。證人謝秀春於偵查中、原審法院審理時之證詞，與客觀的物證即查獲時扣 案之仿克拉克手槍並無槍管之事實相符；且證稱係要劉泓良交出槍管之證詞，亦 與劉泓良之證詞一致，參以被告乙○○與謝秀春同時被查獲，限制自由，不可能 由被告乙○○交出槍管。是證人謝秀春於偵查中、原審法院之證詞，與事實相符 可以採信。謝秀春警詢時之證詞，與原審審判中之證詞不符，但並無具有較可信 之特別情況，原審判決依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認謝秀春於警詢 之陳述，無證據能力，並無不當。
五、證人潘志如於八十九年四月十二日警訊時證稱：在其住處查獲之改造子彈半成品 四發、自製小型砂輪機、老虎鉗子、中型砂輪機等物為被告所有。但於八十九年 十月四日、同年月十七日檢察官訊問時，均否認上開物品為被告所有。九十三年 三月十八日於原審具結後，經檢察官及辯護人交互詰問，證稱：警訊筆錄是警方 拿寫好的筆錄給其簽名，伊本來不簽，因為沒有看內容。且伊不在場，但乙○○ 一直拜託伊簽，伊後來才簽。檢察官於八十九年十月十七日問查扣東西是誰的， 因伊沒有在場，所以不知道是誰的等語。證人於原審作證時，係先經具結，再由 檢察官與辯護人交互詰問。雖潘志如就認識被告之日期，於檢察官詰問時，先稱 是於八十七、八年間認識，後檢察官詰問證人是否於八十六年間曾替被告槍砲案 件作證，證人答稱是。因此證人所為關於認識被告日期之證詞有差異。但潘志如 係於九十三年三月十八日就五、六年前之事作證，如未特別記憶，自不能期待陳 述完全相同。就如一般囑目之台灣九二一地震、美國九一一恐怖事件，究係發生 於何年，如未詳予記憶，亦僅能陳述四、五年前或五、六年前，實不能期待一般 人就沒有重大意義之數年前的生活細節，能明確記憶清楚。證人潘志如上開認識 被告日期之陳述，雖有差異，不能認有瑕疵。潘志如於警訊所為證詞，未經具結 ；原審法院係先經具結，再經檢察官、辯護人交互詰問。無論就潘志如證言內在 之內容，或作證時之外在因素，並無可認潘志如警詢時之證詞，有較可信之特別 狀況。原審法院以潘志如之證詞為審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條
之一規定無證據能力，並無不當。
六、警方製作之搜索扣押筆錄，為到場執行搜索扣押之警察人員所製作之書面紀錄， 性質上屬被告以外之人於審判外所為之陳述。警方所製作之搜索、扣押筆錄，與 刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之公務員職務上製作之紀錄文書、證明文 書不同。刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，其製作人之立場與記錄之對象，並非對立。且其審查製作過程，均依 一般固定的慣行方式為之。而警察與被搜索人係處於對立之立場，且警察負有搜 集犯罪證據之義務，難免予人有立場不夠客觀之情形。因此，警方製作之搜索扣 押筆錄並非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之公務紀錄文書或證明文書。 原審法院認本件二份搜扣押筆錄無證據能力，並無不當。七、證人劉泓良於原審法院具結後，經檢察官及辯護人交互詰問，證稱：在頭份鎮○ ○路一一０一巷十三號三樓查獲之無槍管之玩具手槍、制式子彈二顆、改造子彈 成品三十二顆、改造子彈半成品二十四顆、自製砂輪機二台、小砂輪一個、工業 用量尺一支為其所有，扣案之槍管是謝秀春通知伊交出，伊放於謝秀春住處樓下 一樓的電箱等情，核與謝秀春證述情節大致相符，原審法院因認劉泓良之證詞可 以採信，合於論理法則、經驗法則。而被告於八十九年四月十二日下午六時一分 檢察官偵詢時，供稱：扣案槍砲都是我的，都是在台中市槍枝模型店買的，共買 子彈五十多發彈殼，我自行填裝火藥云云，與劉泓良證詞不符，不能認有證據證 明被告上開之自白與事實相符。
八、綜上論述，原審法院以被告於警詢之自白，檢察官未舉出證明係出於自由意志所 為，證人潘志如、謝秀春警詢時之陳述、搜索扣押筆錄均為傳聞證據，無證據能 力，且查無積極證據證明被告有檢察官控訴之犯行，為被告無罪之諭知，並無違 誤，檢察官仍執上詞，指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。九、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一日
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