台灣高等法院台中分院刑事判決 九十三年度上訴字第七四二號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
己○○
乙○○
共 同
選任辯護人 周平凡
右上訴人因被告等侵害墳墓案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度訴字第一四七一
號中華民國九十三年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署
九十一年度偵字第二三四三二號。併辦案號：同署九十二年度偵字第一九一０九號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於被告戊○○、己○○、乙○○侵害墳墓部分撤銷。戊○○、己○○共同發掘墳墓而盜取殮物，戊○○處有期徒刑壹年拾月。己○○處有期徒刑壹年伍月。
乙○○無罪。
事 實
一、戊○○、己○○共同基於發掘墳墓而盜取殮物之犯意聯絡，於民國九十一年十一 月五日某時許，由戊○○駕駛８Ｌ—５５０５號自小客車，搭載己○○至彰化縣 員林鎮第三公墓，戊○○、己○○二人進入墓地尋找目標。嗣戊○○選定亡者謝 魏招治之墳墓後，戊○○即戴上口罩及手套，用土鏟將墳墓上之土挖開一個約五 、六十公分見方寬之坑洞，再使用鑿子（均未扣案）在棺木側面較薄處鑿出一處 可讓手伸入棺內之小洞而損壞殮物，戊○○隨即以手伸入棺內盜取死者謝魏招治 陪葬之三只金戒指及一只金手環等殮物，己○○則因不敢接近死人，在旁擔任把 風工作，於取得上開殮物後再以土掩埋該墳墓遭挖掘處避免遭人發覺。嗣於九十 一年十一月八日凌晨一時許，戊○○、己○○駕車行經南投縣草屯鎮○○路與碧 興路口為警攔檢查獲。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺中 縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。 理 由
壹、被告戊○○、己○○部分
一、訊據被告戊○○、己○○固供承自九十一年十月間某日至同年十一月七日止由被 告戊○○駕駛８Ｌ—５５０５號自小客車搭載己○○前往墓地多次，迄上揭時、 地為警查獲之事實，惟均矢口否認有何右揭發掘墳墓而盜取殮物之犯行，被告戊 ○○辯稱：伊是到公墓旁的百姓公廟去看浮砂求明牌，沒有進去盜墓，不曾拿金 飾去典當云云；被告己○○辯稱：伊去公墓旁的百姓公廟看浮砂求明牌；伊在警 局製作筆錄時被警員打成內傷，都不讓伊睡覺、吃飯，所言不實，第三公墓是警 員帶伊過去蒐證的，不是伊帶警員去的云云；共同選任辯護人辯護意旨另以：被 告己○○於警訊中所言係遭刑求及疲勞訊問，非出於自由意志，不具證據能力；
證人辛○、丁○○、甲○○之證言，僅能證明其等先人墳墓遭人盜墓之事實，其 等均未見聞被告等盜墓情事，就此部分之證言屬傳聞證據，亦不具證據能力；證 人庚○○於原審審理中證稱被告等人均未至其所經營之銀樓點當金飾，其於警訊所言屬傳聞證據，不具證據能力；被告戊○○為貨車司機，有經濟來源；本案並 未查獲盜取之贓物等語。
二、本院查：
㈠被告己○○於原審及本院審理中抗辯稱，其於警詢時所為不利於已之自白，係出 於警方之刑求，該自白無證據能力，不得做為認定犯罪之依據云云，查：①證人 即查獲本案之警員陳春霖於原審審理時結證稱：警方查獲後直接將被告三人帶回 第一分局，做初步之訊問，並檢視他們身上之衣物，被告己○○拒絕夜間訊問， 就讓他休息，到天亮時，被告己○○說要帶警方去盜墓現場查証，其與另二位偵 查員莊聰敏、黃仁和就帶己○○於上午六點多一同去員林鎮第三公墓盜墓現場， 到達現場後，被告己○○就指出有遭破壞三座墳墓並盜取殮物的地方，警方有照 相存證，附在跟監日誌之後，一座墳墓照二張，再回到警局由證人即警員丁效維 製作筆錄，在警局並沒有毆打己○○，有讓他休息及睡覺，也有供應中餐，並無 刑求及疲勞訊問之事；證人丁效維並沒有陪同前去第三公墓現場查證；他字第二 一二二號卷第四八至第五十頁跟監日誌所附之六張照片中，頭二張照片是同一個 墳墓是亡者謝魏招治之墳墓，次二張是亡者是陳惟王墳墓，最後二張是亡者黃連 燕花的墳墓。第一張照片右側第一位是被告己○○，第二位是其本人，左側拿攝 影機是莊聰敏偵查員，最後一頁上面一張照片左側背影是其本人，下面那一張照 片右側是其本人，次一位是被告己○○，照片是黃仁和偵查員照的，第一張照片 上被告己○○手勢相握是在抽香煙；其與莊聰敏、黃仁和偵查員之前均未前往該 三墳墓所在地等語（見原審九十三年二月五日審判筆錄第五、九、十頁）。②證 人即為被告己○○製作警詢筆錄之警員丁效維於原審審理時就製作筆錄過程所結 證稱：被告己○○之警詢筆錄均由其製作，均依被告己○○之自由意志所述而為 記載，製作第一份警詢筆錄時（即九十一年十一月八日二時十分至二十分），被 告己○○拒絕夜間訊問要休息，其做完人別訊問後即讓被告己○○休息；第二份 警詢筆錄（即同日八時四十分至十一時二十分）是被告己○○帶警方去墓地查證 回來後才製作的；其沒有去現場，其都是根據被告己○○所述記載等語（見原審 九十三年二月五日審判筆錄第六、七、十六頁）。③被告己○○於前開時、地查 獲後之九十一年十一月八日二時十分至二十分警詢時供稱：「（問：現在是深夜 你是否願意接受警方偵訊？）答：我想休息」等語；於同日八時四十分至十一時 二十分警詢時供稱：「（問：你現在精神狀況是否正常？）答：均正常」等語； 於同日十五時十分至三十分警詢時供稱：「（問：你現在精神狀況是否正常？） 答：均正常，但是很想睡覺」「（問：你於九十一年十一月八日凌晨二時十分及 八時四十分許製作之筆錄是否均實在？）答：實在無誤」「（問：你於何時帶同 警方至彰化縣員林鎮○○路○段員林鎮第三公墓查證你所指認竊盜之墳墓？）答 ：我是於九十一年十一月八日七時三十分許我帶同警方前往上記處所找尋遭我們 挖墳之墓穴」等語（見他字第二一二二號卷第二五、二六、二九頁筆錄）。本院 綜合：Ⅰ上開警詢筆錄揭示之製作時間、過程與證人陳春霖、丁孝維證述之本案
查證及筆錄製作過程之先後順序互核相符，而被告己○○先後三次製作筆錄時間 並非連續不間斷進行，第一次警詢筆錄係因被告己○○拒絕夜間訊問而告終止， 後續筆錄之製作係分別於同日八時四十分至十一時二十分及十五時十分至十五時 三十分時段進行之，並未於夜間及中午行之，亦與證人丁孝維及陳春霖證稱有讓 被告己○○休息等情相符，難認被告己○○有遭疲勞訊問之情事。Ⅱ被告己○○ 在他字第二一二二號卷第四八頁所附上位部分照片中所示現場情狀，被告己○○ 當時係呈現抽菸狀態，以當時在第三公墓進行查證之情況而言，一名員警在場拍 照蒐證，一名員警在場攝影蒐證，證人陳春霖持筆紙紀錄蒐證，被告己○○尚能 於警方蒐證過程中在亡者謝魏招治墳墓前自如抽菸，難認其自由意志有何遭到限 制或剝奪之情狀。Ⅲ證人即製作被告己○○後續警詢筆錄之員警丁孝維當時並未 陪同到場蒐證，對於蒐證之過程及相關細節應不知情，被告己○○之後續警詢筆 錄亦非由前去現場蒐證之員警所製作，其筆錄之製作係由未前往蒐證現場之第三 人行之，製作過程當具有相當客觀之憑信性。Ⅳ被告戊○○於同日警詢時即否認 犯行，未供承任何犯罪情狀，在上揭製作筆錄流程中，證人丁孝維實無從預知被 告己○○欲供之內容為何等情，足認被告己○○於警詢中之自白確非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而為自白，自應有證 據能力，是被告己○○所辯其於警詢中之自白不具證據能力一節，無足採認。 ㈡證人即金永益銀樓負責人庚○○雖於警詢時證稱：警方於九十一年一月十八日帶 同被告戊○○前往伊所經營之銀樓查明收購金飾經過，戊○○於九十一年四、五 及九月間，前後大約四、五次左右，持女子金飾、手環及男子戒指等物向伊典當 ，前後合計五萬元許等語。然證人庚○○於原審調查時結證稱：警察帶同被告至 伊店內詢問本案之事，金飾非被告戊○○拿來而是林坤彬拿來，三位被告均未曾 到伊店內等語。證人庚○○於九十一年十一月八日警詢時所為陳述與原審審判中 不符，參酌：Ⅰ證人庚○○係於九十二年九月一日新修正刑事訴訟法施行前之九 十一年十一月八日為前開證述，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，上開證述 非無證據能力（最高法院九十三年度台上字第二０三號判決參照）。Ⅱ卷附金飾 買入登記簿影本，確有林坤彬出售金飾之紀錄，有該登記簿影本附原審卷可考。 Ⅲ被告戊○○於本院審理及另於原審審理時，以言詞及書狀供稱：林坤彬係其友 人，其確曾與林坤彬共同前往證人經營之銀樓，由林坤彬出售金飾等語，參酌證 人於原審調查時所證，被告戊○○未曾前往銀樓云云，證人顯有迴護行為，其於 警詢之證述較其於原審調查時之證述內容為可採。 ㈢被告己○○於警詢時供稱：為警查獲前約一個月前，被告戊○○邀伊一同盜墓， 由被告戊○○選定墳墓後，將土鏟、鑿子、口罩、手電筒、手套等工具放在墳墓 前，便以土鏟在墳墓上方之土挖開一個約五、六十公分見方寬之坑，挖到剛好是 棺木側面較薄處，再用鑿子鑿開一個洞，而因為死者有屍臭，被告戊○○口戴口 罩後，手戴手套並以手電筒照明棺木中，伸手進入棺材內拔取死者所穿戴之金飾 戒子，取出後再將金飾裝入塑膠袋內，以清水清洗後再放入另一個袋子帶回，被 告戊○○會再將墳墓外觀復原後即離開現場，伊因為不敢接近死者，所以負責幫 被告戊○○把風，所竊得之金飾均交由被告戊○○銷贓；伊於九十一年十一月八 日七時三十分許帶同警方前往彰化縣員林鎮○○路○段員林鎮第三公墓找尋其等
挖墳之墓穴，共查獲有死者陳惟王、謝魏招治及黃連燕花等三處墳墓，有二個墳 墓雜草已長得很長，另一個墳墓雜草較短，但是遭挖掘破壞之痕跡仍然可見等語 （見他字第二一二二號卷第二六至三十頁筆錄）。參酌： Ⅰ證人即死者謝魏招治之家屬辛○於原審審理中結證稱：伊母親謝魏招治於九十年 二月間過世，喪葬事宜由伊及伊兄長一起辦理，葬於上址員林鎮第三公墓，死者 所用之棺木是伊購買的，是南洋杉材質，價值五萬多元，棺木不會自己損壞，警 局告知伊後，伊有到現場查看，墳墓墓土有被挖開，死者之棺木有被打一個洞， 洞是四角的洞（如偵字第二三四三二號卷第四八頁照片所示之洞），手可以伸進 去，陪葬品也被偷走，有三枚金戒指及一個金手環遭竊取，玉手環及金耳環未遭 竊取，陪葬品之前就買的，由伊及家人戴上去，從墳墓外觀不仔細看看不出棺木 有遭破壞的痕跡，因為墓地上之韓國草有被重新鋪上去，土質較鬆軟，用手就可 以把那一部分的土挖開等語（見原審九十二年七月七日訊問筆錄第三頁及九十三 年一月八日審判筆錄第四至七頁）。
Ⅱ依卷附九十一年十二月一日拍攝之死者謝魏招治墳墓現場照片（見偵字第二三四 三二號卷第四四至五十頁）觀之，該墓地係於九十一年十二月一日，派員開挖而 現出棺木現狀，該棺木側面確如被告己○○於前開九十一年十一月八日警詢時所 供，鑿有一洞等情。查本件棺木原於墓土覆蓋之下，而於己○○為上開自白時， 尚未開挖，其具體狀態尚為家屬及警方所不知，苟無前開盜墓事實，被告己○○ 如何能於開挖前得知棺木之具體狀態。
Ⅲ被告己○○供述死者謝魏招治之墳墓及殮物狀態、金飾遭盜取之現狀，與證人辛 ○證述其事後到場勘查死者謝魏招治之墳墓及殮物狀態互核一致，已見前述且墓 地所呈現之雜草狀態尚新，堪信勘查之現狀係近期中所為而造成之，證人辛○係 死者謝魏招治之子，其親自為死者購置棺木、穿戴金飾等殮物，經手死者喪葬事 宜，此係其親身經歷，又基於人倫之常，證人辛○當知悉其母親墳墓座落地點、 方位及殮物擺置等細節，參以上址第三公墓係供不特定公眾使用之墓園，並非專 供特定家屬或家族使用之私人墓園，且該墓園雖屬公眾得出入之場所，然其場所 性質並非公眾經常出入的場所，僅於清明時節或特定時日由各亡者之家屬專就亡 者埋葬所在墓地進行祭拜或整理，相對於此，被告己○○與死者謝魏招治既非血 緣至親關係，證人辛○證稱不識被告己○○，復無親屬關係，且徵諸苟非被告己 ○○為警查獲前曾前往死者謝魏招治墳墓所在，被告己○○如何能如此精確且清 楚供述、指認與證人辛○證述一致之死者謝魏招治之墳墓所在地點、方位。 Ⅳ證人即陪同被告己○○前去勘查上址第三公墓之臺中市警察局第一分局員警陳春 霖到庭結證稱：他字第二一二二號卷第四八至第五十頁跟監日誌所附之六張照片 中，頭二張照片是同一位死者謝魏招治之墳墓，次二張也是同一位死者陳惟王之 墳墓，最後二張也是同一位死者黃連燕花的墳墓，其與另二位陪同到場勘查之員 警之前均未到過上址第三公墓，此三座墳墓從外觀看不出來有被挖過的痕跡，車 子無法直接到該三墳墓所在，之前跟監時並沒有到過這三處墳墓，只有跟監到過 外圍三、四百公尺外環道路，當天是被告己○○帶警方去該三處墳墓的，此外沒 有在勘查其他墳墓，如果沒有被告己○○帶警方去，其等找不到該三處墳墓等語 （見原審法院九十三年二月五日審判筆錄第九至十一頁），到場員警既非死者謝
魏招治之家屬，且其等所勘查之地點係位於彰化縣員林鎮，亦非其等平常職務管 轄範圍之臺中市境，再依卷附之跟監日誌記載所示（見他字第二一二二號卷第四 七頁），其中第六項僅記載：被告等人曾駕車行至上址第三公墓處，被告戊○○ 及己○○下車進入墓地，被告乙○○接手駕車在入口處把風等情，並未記載有關 上開特定死者墳墓之跟監紀錄，從而，於查獲被告等人後到場勘查之證人陳春霖 及警員黃仁和、莊聰敏，若非由被告己○○帶領，其等實無從事先知悉死者謝魏 招治墳墓精確座落之所在地點及方位，且經實地勘查結果，確有墳墓遭開挖之情 事。綜上，足認被告己○○就右開犯罪事實部分之自白與事實相符。被告戊○○ 、己○○等所辯顯均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告二人之犯 行堪以認定。
三、按護身護棺之物皆屬殯殮之具，故棺槨衣衾均應認為殮物；發掘墳墓時，並挖損 棺木，該棺木既殮有屍體，即屬殮物之一種，自應構成刑法第二百四十九條第二 項之罪，至挖損之棺木，雖係他人之物，但其損壞之罪責，已包含於損壞殮物之 內，不應再依同法第三百五十四條從一重處斷；又發掘墳墓時，並盜取殮物，其 竊取財物之罪責，已包含於盜取殮物之內，不應再依同法竊盜罪從一重處斷。最 高法院十八年度上字第八九一號、三十一年度上字第二三三四號、五十七年度台 上字第三五０一號判例意旨可資參照。是核被告戊○○、己○○所為，均係犯刑 法第二百四十九條第二項之發掘墳墓而盜取殮物罪。被告等損壞之罪責，已包含 於損壞殮物之內，竊盜財物之罪責，亦包含於盜取殮物之內，其等損壞殮物後復 盜取殮物，損壞之低度行為為盜取之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人間 就上開犯罪行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。四、原審就被告二人侵害墳墓部分予以論罪科刑固非無見，惟原判決誤認被告二人與 被告乙○○間成立共同正犯（乙○○無罪理由詳見後述）尚有未洽。被告戊○○ 、己○○上訴意旨否認犯罪固不足取，惟原判決既有上開可議之處即屬無可維持 ，應予撤銷改判。查被告戊○○有恐嚇、詐欺、違反動產擔保交易法前科，被告 己○○有恐嚇、竊盜等前科等情，有本院全國前案紀錄表附卷可憑，素行非佳， 被告等二人均年逾四十，係有相當社會智識及經驗之人，對於往生者及其家屬之 禮儀習俗衡情均應瞭解並予尊重，竟罔顧讓亡者安息之民情風俗、家屬感念故人 之追思所繫，貪圖陪葬品等殮物之所得，即發掘往生者之墳墓，破壞棺木，盜取 殮物，除造成可見有形墳墓、殮物之損害外，並造成家屬於痛失親人承受無限感 傷後，再次無端遭臨精神上之打擊，嚴重違反社會善良風俗，犯後均否認犯行， 毫無悔意，檢察官上訴意旨，認原審就被告二人僅量處低度刑尚屬過輕應屬有據 ，爰審酌上情，被告等所得財物非鉅、被告戊○○就本案犯行居於主導地位，情 節較重等等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案的金紙及手套，被告戊○ ○雖供稱為其所有，惟查該扣案物均係於上開被告等為警查獲時、地自車上啟出 ，並非於上址第三公墓所取得，上址第三公墓亦經搜尋犯罪工具無著，且該扣案 物均尚未經使用，尚難認扣案之金紙或手套係使用或預備使用於發掘死者謝魏招 治墳墓之用，與本案查無關聯；而未扣案之土鏟、鑿子、口罩等物，雖係供犯罪 所用之物，惟查無何人所有，形體不明，為免將來執行困難，爰均不另為沒收宣 告之諭知。
五、至公訴意旨另以：被告二人自九十一年十月間某日至同年十一月七日止，以同一 方法，在彰化縣員林鎮第三公墓盜取不詳姓名之墓多處，而認被告等涉有連續發 掘墳墓而盜取殮物罪嫌等語。惟按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百 五十六條第二項定有明文。經查：Ⅰ檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。公訴人於起訴書 中除亡者謝魏招治外，並未明確記載其他姓名亡者之墳墓亦遭發掘、損壞或盜取 ，均略以不詳姓名代之，起訴之被害事實不明確。Ⅱ被告己○○於警詢中，就死 者陳惟王、黃連燕花墳墓所為之自白部分，無其他證據足佐。Ⅲ證人丁○○於警 詢中指稱，其母周張銀之墳墓有遭人破壞痕跡等語，證人甲○○於警詢中，指稱 其母吳張村之棺木有遭人挖掘三十公分乘以六十公分見方之痕跡等語，然證人等 對具體被害事實，分別陳稱：「死者為大，尚未開棺清點損失財物」或「家族會 擇期良時整理，屆時才能確定遭盜董竊走何陪葬品」等語，嗣於原審及本院審理 時均經傳喚而未到庭，是其等之證述，不足佐證被告己○○之上開自白與事實相 符。此外，復查無其他證明被告等連續犯行之積極證據，徵諸前開說明，被告等 此部分犯嫌尚屬不能證明，惟此部分與前述起訴成罪之發掘墳墓而盜取殮物罪部 分犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。貳、被告乙○○部分
一丶公訴意旨略以：被告乙○○與被告戊○○、己○○共同基於發掘墳墓而盜取殮物 之犯意聯絡，於民國九十一年十一月五日某時許，由戊○○駕駛８Ｌ—５５０５ 號自小客車，搭載己○○、乙○○至彰化縣員林鎮第三公墓，由戊○○、己○○ 二人進入墓地尋找目標，留乙○○於車內在墓地外把風。嗣戊○○選定亡者謝魏 招治之墳墓後，戊○○即戴上口罩及手套，用土鏟將墳墓上之土挖開一個約五、 六十公分見方寬之坑洞，再使用鑿子（均未扣案）在棺木側面較薄處鑿出一處可 讓手伸入棺內之小洞而損壞殮物，戊○○隨即以手伸入棺內盜取死者謝魏招治陪 葬之三只金戒指及一只金手環等殮物，己○○則因不敢接近死人，在旁擔任把風 工作，於取得上開殮物後再以土掩埋該墳墓遭挖掘處避免遭人發覺。嗣於九十一 年十一月八日凌晨一時許，戊○○、己○○及乙○○駕車行經南投縣草屯鎮○○ 路與碧興路口為警攔檢查獲，因認被告涉有刑法第二百四十九條第二項之罪嫌云 云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或 其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百 零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事 實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能 成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院四 十年度臺上字第八六號及三十年度上字第一八三一號著有判例可資參照。三、公訴意旨認被告乙○○涉有上開罪嫌，係以：⑴被告乙○○與被告戊○○自八十 九年起即同居至今，戊○○無工作，天天往墓地跑，何來金錢養家？⑵被告乙○ ○與戊○○多次攜帶幼兒前往墓地，且以手機相互聯絡，九十一年十一月七日晚
上九時四十二分、十時五十四分、十一時四十二分，該二人以手機聯絡三通，所 為何事？⑶被告戊○○既是上墓地看浮字、明牌，何不讓被告乙○○跟上去，而 每次均讓其於墓地外枯等，是乙○○縱令無共組盜墓集團之故意，亦有幫助盜墓 之故意等情為其論據。
四、本院查：
㈠被告乙○○與被告戊○○係同居關係，被告乙○○與被告戊○○等三人於九十一 年十一月八日凌晨一時許一同駕乘車號８Ｌ—５５０５號自小客車行經南投縣草 屯鎮○○路與碧興路口為警攔檢查獲，彼等對於前去上址第三公墓一節均供承不 諱。被告等三人於原審行準備程序中供承自九十一年十月間某日至同年十一月七 日止，由被告戊○○駕駛８Ｌ—５５０５號自小客車搭載己○○、乙○○前往墓 地多次等情，另於九十一年十一月七日，被告戊○○及乙○○先後於二十一時三 十二分十一秒、二十一時四十二分十六秒、二十二時五十四分二十五秒、二十三 時四十二分四十二秒以行動電話聯絡達四次等情亦有雙向通聯紀錄一份附偵查卷 可稽。
㈡依前項事證，僅足以認定：Ⅰ被告乙○○與被告戊○○關係密切。Ⅱ被告乙○○ 與被告戊○○二人，多次前往墓地，惟於被告戊○○進入墓園後，被告乙○○在 外等候，並以行動電話相互聯絡。
㈢就相關被告乙○○部分，被告戊○○於警詢時供稱：「員林鎮第三公墓旁的百姓 公廟，我去很多次，記不幾來幾次，由我開車至目的地」「（問：乙○○與己○ ○他們二人去幾次？）答：只要我有去，他們就有去，我不知道幾次」「（問： 你們九十一年十一月七日二十一時三十分去員林鎮第三公墓做何事？）答：我與 己○○去那邊的百姓公廟拜拜，看浮沙，求明牌」「（問：那乙○○在做何事？ ）答：我叫他把車開走，帶小孩到路邊睡覺」「（問：她是否在替你把風？）答 ：沒有」「（問：那為何警方在監控時，發現她在林厝派出所旁，監看員警出勤 ）答：因為沒事不是看車輛，就是睡覺」等語。被告己○○於警詢時供稱：「我 是於九十一年十一月八日凌晨一時許因幫戊○○挖掘墳墓把風竊取死人之金飾， 在南投縣草屯鎮○○路與碧興路口為警方查獲」「當時我們正欲回程返回台中， 戊○○駕駛一輛車號八Ｌ－五○五五三洋喜美自小客車，內載我與其女友乙○○ 共三人」「因當時戊○○發現情形不對，所以現場沒有查獲贓物」「約一個多月 前，開始與戊○○合作盜墓」「（問：是何人起意要盜墓？）答：是戊○○邀我 一同加入盜墓」「戊○○選定墳墓後，便攜帶土鏟在墳墓上方將土挖開，再用鑿 子鑿開一個洞，伸手進入棺材內偷死人所穿戴之珠寶金飾」「（問：分工方式？ ）答：我負責幫戊○○把風，一有風吹草動便通知戊○○，而張負責挖墳墓，偷 取死人之珠寶金飾」「（問：乙○○有無參與？）答：乙○○有跟我們去過幾次 ，不過均讓他在外頭等，他應該不知道我們在做什麼事，詳情戊○○比較清楚， 要問他」「戊○○駕駛車號八Ｌ－五○五五自小客車，內載我與乙○○約於九十 一年十一月七日晚間二十一時左右到員林鎮第五公墓觀察地形準備挖墳墓，而戊 ○○叫乙○○將車開到距離墳墓約五百公尺處社頭鄉○○路○段台塑加油站旁等 候」「因為戊○○發現一輛車子停在附近，他覺得怪怪的，不敢繼續挖」等情， 是依前揭供述內容，亦無隻字片語言及被告乙○○確有參與本件犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉上開證據，就被告乙○○部分，其證明力尚未到達至通常 一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，就被告是否有本件犯行尚有 合理之懷疑存在，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○犯罪，本院既無從形 成對被告不利之確信，依前開證明依法自應為被告乙○○無罪之諭知。被告乙○ ○上訴本件犯行為有理由，原審未查，遽為被告乙○○有罪之判決，尚有未洽， 應予撤銷改判，為被告乙○○無罪之判決。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百四十九 條第二項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
右正本證明與原本無異。
除被告乙○○不得上訴外，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
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