臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上訴字第五一七號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 宋永祥律師
陳芝荃律師
黃文玲律師
被 告 丁○○
選任辯護人 謝文田律師
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡宏隆律師
王庭鴻律師
被 告 戊○○
選任辯護人 賈俊益律師
右上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度訴字第七
七號，中華民國九十三年二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署
九十一年度偵字第四二二五號、九十二年度偵字第二六三號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○、乙○○、戊○○就魚池鄉公所辦理「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」招標違反政府採購法部分撤銷。
甲○○共同連續意圖影響決標價格，而以合意使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑拾月。
丁○○、乙○○、戊○○共同意圖影響決標價格，而以合意使廠商不為價格之競爭，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○係陸海豐營造有限公司（以下簡稱陸海豐公司）負責人，亦為總行營造工 程有限公司（以下簡稱總行公司，負責人鍾志）之股東及實際負責人；丁○○係 興來營造有限公司（以下簡稱興來公司）之負責人；吳建成為雄勁工程股份有限 公司（以下簡稱雄勁公司，負責人胡進成）實際負責人；乙○○為榮利營造有限 公司（以下簡稱榮利公司，負責人李榮昆）實際負責人；戊○○為晶園營造有限 公司（以下簡稱晶園公司）負責人。緣南投縣魚池鄉公所（以下簡稱魚池鄉公所 ）於民國八十八年十一、二月間，依九二一集集大地震後政府頒布之緊急命令內 容，援引「特殊採購招標決標處理辦法」．辦理九二一震災危險建築物拆除工程 。其中該鄉「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊 院拆除工程」三項工程，預算金額依序為新臺幣（下同）六百四十九萬八千元、 二百八十九萬元、八百二十一萬六千元，由該公所建設課承辦人員黃育成於八十 八年十一月三十日簽請時任鄉長之謝明謀核示：是否適用前開「特殊採購招標決 標處理辦法」辦理﹖謝明謀於同日皆批示「請陸海豐、總行、興來三家參與比價
」，隨由黃育成將相關投標資料交寄予陸海豐、總行、興來三家公司，通知於八 十八年十二月二日公開比價。因甲○○有意承攬該三項工程，為取得承攬工程之 最大利益，即與丁○○共同基於意圖影響決標價格之概括犯意聯絡，由甲○○聯 繫要求丁○○準備興來公司參與投標之公司執照及押標金等相關資料，交由甲○○委請不知情之不詳姓名人士，分別填寫投標資料，而以陸海豐、總行、興來三 家公司名義，同時於同年十二月二日攜往魚池郵局，以限時掛號郵寄方式，將前 開投標資料寄送魚池鄉公所參與投標，而共同以此合意方式，使總行、興來公司 不為價格之競爭。嗣於同年十二月二日上午十時進行開標時，承辦人員黃育成發 現陸海豐公司與興來公司就「危樓拆除工程第四期」之標單，投遞郵寄掛號號碼 為連號，恐有足以影響採購公正之違法或不當行為，遂交由主持比價之課長蔣宗 武宣布依政府採購法第四十八條第一項第二款不予開標決標；另二項工程則因三 家公司所投標價均超過底價，亦遭宣布廢標。其後，黃育成再度於八十八年十二 月三日簽請辦理第二次招標，仍呈由鄉長謝明謀核示是否依前開特殊採購辦法處 理，謝明謀仍批示該三項工程均由「雄勁、榮利、晶園三家公司參與比價」。甲 ○○得知後，仍決意承攬前開工程，乃賡續前開意圖影響決標價格之概括犯意， 於八十八年十二月三日後之某日，邀約不知甲○○有前開犯意之雄勁公司實際負 責人吳建成合作，擬以雄勁公司名義標取前開三項工程，並以五五分帳方式分配 結算後純利，另由甲○○支付工程款百分之五之稅金（營業稅）予雄勁公司；甲 ○○另與乙○○、戊○○共同基於前開意圖影響決標價格之犯意聯絡，由甲○○ 提供工程押標金，乙○○、戊○○分別提供榮利、晶園公司之相關投標資料予甲 ○○，甲○○再委請不知情之不詳姓名人士，分別填寫三家公司投標之相關資料 ，使榮利、晶園公司之投標價格均高於雄勁公司，再分別郵寄送達魚池鄉公所參 與投標，而以此合意方式，使榮利、晶園公司不為價格之競爭。八十八年十二月 十三日上午十時，魚池鄉公所開標結果，經比較雄勁、榮利、晶園三家公司投標 價格後，果由雄勁公司以最低價格分別為六百三十八萬元、二百七十九萬五千元 及八百萬零八千元標得前述三項工程。
二、案經法務部調查局臺中市調查站接獲檢舉，函請臺灣南投地方法院檢察署指派檢 檢察官指揮偵辦謝明謀涉嫌圖利犯行時發現，主動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○均矢口否認有何前開意圖影響決標價 格或獲取不當利益，而以合意不為價格競爭之圍標犯行，被告甲○○辯稱：「都 是經過合法公開比價」、「我們是本著要替災區服務的心情去做的，不是為了什 麼利益」云云；被告丁○○辯稱：「工程實際都是我自己參與估價，我們也都有 在工地的現場，我們是自己公司做的」、「我是自己去投標，沒有什麼圖利的情 形」云云；被告戊○○辯稱：「投標過程我不了解，我跟甲○○借錢充當押標金 ，我跟他是朋友，長久都有資金往來。我自己在埔里就有拆除工程，所以就近投 標」、「投標的事情由我公司股東王兆光另外負責。我只負責我自己拆除的專業 」云云；被告乙○○辯稱：「我都是自己去投標。我都是依照投標的流程去投標 的」、「我一毛錢都沒有賺到，那來利益」云云。
二、惟查本件就魚池鄉公所辦理「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」 、「人乘寺文殊院拆除工程」等三項工程第一次招標部分，其中參與投標之總行 公司，實係由被告甲○○負責處理業務，本件三項工程之投標，總行公司之名義 負責人鍾志完全未參與等事實，業據證人鍾志於九十一年十一月二十七日在臺中 市調查站調查及檢察官偵查中證述明確（見九十一年偵字第四二二五號第十六頁 以下）。參之卷附臺灣區營造工程工業同業公會會員名錄所載，總行公司所登記 之通訊地址，適為被告甲○○擔任負責人之陸海豐公司營業及通訊地址：臺北市 信義區○○○路○段五０八號十一樓之三，聯絡電話亦同為陸海豐公司使用之0 0－00000000號，該電話號碼嗣於前述三項工程第二次招標比價結果， 以雄勁公司得標而簽訂工程契約，由甲○○擔任投標廠商聯絡人時，亦提供予魚 池鄉公所聯絡之用，有工程契約在卷可稽，足證被告甲○○係同時以陸海豐公司 及其實際負責之總行公司參與本件三項工程之投標，合先敍明。三、再觀之本件前開三項工程第一次招標，參與投標之三家廠商，均係於開標當日將 標單等資料，持往魚池郵局以限時掛號投遞寄達魚池鄉公所，陸海豐公司標單之 掛號號碼依序為三三五四五、三三五三九、三三五四一號，興來公司標單之掛號 號碼依序為三三五四四、三三五四七、三三五四六號，總行公司標單之掛號號碼 則依序為三三五五三、三三五五四、三三五五０號，此有魚池鄉公所檢送之前開 工程支出憑證（含投開標資料）可稽。徵之魚池鄉公所係就前開三項工程，同時 辦理招標、開標作業，且均指定陸海豐、興來、總行公司參與比價，衡情各公司 就其投標之工程，自以一次同時送交郵局窗口辦理掛號，始符常理；乃本件陸海 豐公司與興來公司原屬不同人經營之公司，卻在同一時間投遞投標資料，且就前 開三件工程互有穿插連號之情形（全部九個掛號號碼集中在三三五三九號至三三 五五四號之間），興來公司之掛號號碼更夾在陸海豐公司與總行公司之間，足見 該興來公司與陸海豐公司就該次三項工程之投標，已取得不為價格競爭，僅形式 上參與比價以符合招標規定之合意，否則投遞時間上何以如此巧合﹖另質諸被告 甲○○於九十一年十一月十三日在臺中市調查站訊問時，供稱：「前述三項工程 我因為在第一次比價時，因與興來公司標單連號，遭到取消資格，所以在第二次 比價時，我將雄勁、榮利、晶園三家公司之資料提供給魚池鄉公所，請魚池鄉公 所再依程序通知該三家公司前來參與比價，我並提供雄勁及榮利兩家公司之押標 金」、「前述三項工程事實上係由我在主導，：：：我另外請榮利、晶園公司幫 忙陪標」等語（見九十一年他字第七六０號卷第一０七之一頁）。而經本院將「 危樓拆除工程第四期」第一、二次之投標資料，送請內政部警政署刑事警察局以 特徵比對法鑑驗結果，其中興來公司參與投標遭廢標後所書立之退還押標金申請 單，與晶園公司未得標時所書立之退還押標金申請單內自行填寫之「台、北、市 、魚、危、建、築、物、第」等字，分別有書寫方式一致、筆劃相關位置相符、 字體結構吻合、佈局形態吻合、書寫方式吻合等情形，認為筆跡相符，此有該局 鑑驗通知書在卷可按（見本院卷第八十五頁）；雖該局比對資料分別為晶園公司 八十八年十二月十三日開標資料，及興來公司八十八年十二月二日之開標資料， 然經質諸魚池鄉公所承辦人員黃育成於偵查中證稱其與公所小姐並未書寫該退還 押標金申請單（見偵字第四二二五號卷第二０二頁）。再衡之退還押標金申請單
，係於廢標或投標未得標時，始有提出以申請退還押標金之必要，公所人員顯無 提前為廠商書寫之必要。而如前被告甲○○於臺中市調查站之供述，其既係請晶 園公司陪標（第二次招標時），則自有為晶園公司填寫各項標單資料之必要，益 足證興來公司前述投標資料，亦係由被告甲○○委請不知名之人士所書寫。再參 之前開投遞掛號號碼之連號情形，從而足證被告甲○○與丁○○之間，就前開三 項工程已取得不為價格競爭之合意，卻於同一時間投遞標單，為形式上合法之比 價。至本次招標之前開三項工程中之「鄉立圖書館拆除工程」及「人乘寺文殊院 拆除工程」，雖係因投標之價格均超過底價而廢標，然此乃因被告等未準確預測 工程底價所致，尚不能因而據以否定被告間合意不為價格競爭之事實。又被告丁 ○○雖於偵查中供稱其於八十八年十二月二日有出席比價會議，並對鄉公所招標 工程位置所在多有了解；然其有無出席比價會議，並無任何佐證可稽，而魚池鄉 因地震受損極為嚴重，招標拆除建物之工程非僅此三項，被告丁○○亦非僅參與 本件三項工程之比價，其對本件三項工程位置之了解，更未必係因有意承攬本件 工程使然，從而亦不足據以否定其與甲○○間合意不為價格競爭之事實。四、次查前開三項工程於八十八年十二月十三日第二招標時，雖係以雄勁、晶園及榮 利公司為比價廠商，並由雄勁公司得標，被告甲○○所經營之陸海豐公司及實際 負責之總行公司，則因所參與之第一次招標遭宣佈廢標，依規定不得參與。然實 際上仍係由被告甲○○邀約雄勁公司實際負責業務之吳建成，提供雄勁公司登記 資料及完稅證明等，交予被告甲○○填寫標單及投遞標單，雄勁公司僅事後分配 工程結算後之純利之半數，並未實際派人參與投標作業等事實，業據證人吳建成 證述明確（見偵字第四二二五號卷第三十二、四十五頁以下，原審卷第一四六頁 ）。而徵之前開三項工程得標後，與魚池鄉公所簽訂之工程契約中，投標廠商聯 絡人均為被告甲○○，電話亦為陸海豐公司之00－00000000號；另該 「危樓拆除工程第四期」工程於簽約後，因改以人工拆除工法，需增加單價，於 八十九年一月四日在與魚池鄉公所舉行議價會議，亦係由被告甲○○代表雄勁公 司出席會議，此均有工程契約及會議紀錄在前開支付憑證可稽。足證被告甲○○ 係因第一次以海陸豐、總行公司參與投標遭廢標，依規定不得參與第二次招標， 為確保承攬該項工程，乃改以雄勁公司名義投標。證人吳建成於原審改證稱投標 金額係由其與被告甲○○談好再決定云云，非惟與其偵查中所證不符，且與常情 （吳建成於同一次作證又稱不清楚投標作業由誰進行）有悖，應係迴護之詞，不 足採信。
五、至被告甲○○、戊○○、乙○○事後雖均否認就前開三項工程第二次招標，有圍 標或陪標之不法情事。然就該第二次招標之過程，被告甲○○於臺中市調查站調 查時已供稱：「雄勁與榮利之押標金由我提供」、「我在第一次比價時，因與興 來標單連號，遭取消資格，第二次係我將雄勁、榮利及晶園之資料提供予鄉公所 」、「前述三項工程事實上係由我主導，條件是完工後所賺取之利潤再分配予雄 勁，我另請榮利、晶園幫忙陪標未支付代價」（以上見九十一年他字第七六０號 卷第一０七之一、二頁）、「我第二次投標，雄勁、晶園及榮利（標單）均是我 領取的」等語（見偵字第四二二五號卷第一七八頁）。而被告戊○○亦供稱：「 押標金係向甲○○借的，甲○○係向興來公司丁○○借的」等語（見九十一年他
字第七六０號卷第五十四頁）。另觀之魚池鄉公所檢送之支出憑證，前開三項工 程第二次招標時，參與比價之雄勁、晶園、榮利公司，均係於八十八年十二月九 日向該公所購買工程圖說，三項工程共計九張圖說之收據號碼，雄勁公司依序為 一一七七、一一七四、一一七一號，晶園公司依序為一一七五、一一七八、一一 七二號，榮利公司依序為一一七九、一一七三、一一七六號。衡之常情，苟前述 三家公司均為獨立運作投標事務，而鄉公所又係同時指定三項工程由同三家公司 比價，則各該公司領取標單、購買工程圖說，理當同時就三項工程一次為之，其 購買工程圖說之收據號碼，即當各自三張連號，始符常理。然本件前開三項工程 共計九張收據，卻各家公司所取均各自不連號，而全部九張穿插排列結果，又屬 連號，足證應係同時由一人購買，否則何以如此巧合﹖由此亦印證被告甲○○前 開供稱標單全數為其所領取等語，確屬實情。顯然被告甲○○、戊○○、乙○○ 三人就該三項工程第二次招標，已取得不為價格競爭之合意，而於同一時間出具 標單，達到形式上合法比價之目的，俾由甲○○以雄勁公司名義得標。六、綜上所述，本件被告等就魚池鄉公所辦理前開三項工程招標，分別有意圖影響決 標價格，而以合意方式使廠商不為價格競爭之犯行，事證已臻明確，堪予認定。七、核被告等所為，均係犯政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格，而以 合意使廠商不為價格競爭罪。雖然公訴意旨認被告等所為係犯政府採購法第八十 七條第三項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪；然按該罪係以行為人以詐 術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。所謂施 以詐術，係指以明知為不實之事欺罔他人，致使他人陷於錯誤，且施用不實之事 而欺罔與他人陷於錯誤間，具有因果關係始稱之；足見本條項之構成要件係須對 參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相 關承辦人員陷於錯誤，並使廠商無法投標或開標發生不正確結果，且施用詐術或 其他非法之方法，與參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤之間，須具有因果關 係，始足當之。經查參與本件採購比價之廠商，係依照時任魚池鄉鄉長謝明謀之 批示，而參與比價，是顯非被告甲○○等得以事先選定某特定之廠商，議謀共同 以不法方式從事政府採購。至被告甲○○係總行公司之實際負責人，總行公司之 業務均由被告甲○○負責處理，但參與本件採購比價之廠商，既係由鄉長指定， 被告甲○○等人僅屬被動配合鄉長之指定，且查並無任何法律規定被告甲○○就 此情形有告知或迴避之義務。另參與投標之各廠商以合意不為價格之競爭，係廠 商內部之合意關係，彼等於投標後，對招標之魚池鄉公所仍負有依招標規定應負 之法律義務，故並無積極證據足以證明：被告等人積極以欺罔等手段對魚池鄉鄉 長謝明謀等相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。公訴意旨所引法條，尚有 未洽，應予變更。被告甲○○與丁○○就前開三項工程第一次招標，及與被告戊 ○○、乙○○就第二次招標，所為意圖影響決標價格，而以合意不為價格競爭行 為，分別有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。彼等於各次招標之際，一次合 意而同時就三項工程投遞標單，無分先後，應僅各論以一罪。被告甲○○前開就 二次招標所為違反政府採購法之犯行，時間緊接，觸犯同一罪名，顯係基於概括 犯意，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。原審法院未詳予勾稽前述不利被告 之證據，遽為被告等無罪之判決，核有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不
當，即有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○ 主導本次危險建築物拆除工程之投標，危及政府公信力及公共工程採購之公平性 ，其餘被告附和被告甲○○之違法行徑，亦有可議，事後且均飾詞卸責，毫無愧 悔之意，及檢察官求刑之範圍等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑。 又被告等犯罪後，刑法第四十一條於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公 布施行，其中第一項修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其 他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但 確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」比 較修正前（犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，始得易科罰金）後之 規定，以修正後之規定有利於被告，故並就被告丁○○、戊○○、乙○○部分宣 告易科罰金之折算標準示懲。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：魚池鄉公所於八十八年十二月間依前開辦法辦理同屬九二一震 災受損之危險建築物「日月潭教師會館拆除工程」招標，預算金額為二百十一萬 七千元，承辦人員黃育成簽請鄉長謝明謀核示，謝明謀批示指定「興來、榮利、 總行三家參與比價」，被告丁○○遂與被告甲○○、乙○○另基於以詐術使開標 發生不正結果之犯意聯絡，由被告丁○○聯繫被告甲○○、乙○○分別提供總行 、榮利公司之公司執照及押標金等相關資料，委請不知名之人填寫投標資料，並 使總行、晶園公司之投標價格高於興來公司，而郵寄投標，致黃育成陷於錯誤， 經比較「興來、榮利、總行」三家公司投標價格後，由興來公司以最低價格標得 「日月潭教師會館拆除工程」。又南投縣仁愛鄉公所（以下簡稱仁愛鄉公所）於 八十八年十二月間辦理「九二一震災仁愛鄉危險建築物拆除工程」，時任鄉長陳 國雄、鄉公所秘書張正芳、建設課長高明昌及建設課承辦員張偉華（以上四人涉 犯圖利罪部分，業經本院判決免訴確定）明知應依「政府採購法」規定辦理，竟 仍依比價方式辦理招標，且以高出框列預算之工程單價一‧八倍之一千二百七十 六萬元價格核定底價，並指定「陸海豐公司」、「正祐營造工程有限公司（負責 人吳蕙友，以下簡稱正祐公司）」及「興來公司」參與比價，被告甲○○意圖獲 取不當利益，而與被告丁○○、吳蕙友協議，由吳蕙友、被告丁○○分別以正祐 、興來公司名義前往仁愛鄉公所參與投標，但不為價格之競爭，致陸海豐公司以 一千二百三十八萬元之最低價得標，嗣因行政院公共工程委員會得知仁愛鄉公所 以上開金額發包，函請仁愛鄉公所與承包商解除合約，重編預算再行招標，仁愛 鄉公所始於八十九年三月十三日與陸海豐公司解除合約廢標，致陸海豐公司未獲 得不當利益。因認就魚池鄉公所辦理「日月潭教師會館拆除工程」招標部分，被 告甲○○、丁○○、乙○○所為，均係犯同法第八十七條第三項之罪嫌；就仁愛 鄉公所「九二一震災仁愛鄉危險建築物拆除工程」部分，被告甲○○另犯同法第 八十七條第六項、第四項之意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭 未遂罪嫌云云。
二、訊據被告甲○○、丁○○及乙○○均堅決否有此部分之犯行，且均辯稱各該次工 程投標，均係合法參與比價，並無以詐術使開標發生不正確結果，或以協議不為
價格競爭之犯行等語。經查公訴意旨認前開魚池鄉公所辦理「日月潭教師會館拆 除工程」招標，係由「興來、總行、榮利」三公司共同圍標部分，無非以興來、 總行、榮利等公司投標資料中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠 商印鑑證明及切結書等原始資料，其填載之工程名稱筆跡相同，可知係屬共同書 寫而來；且工程契約書之保證廠商記載為陸海豐公司，足證被告甲○○與丁○○ 互相協議合作承攬前述工程；而工程卷內所附之施工現場照片，其旁註記筆跡均 屬同一人所為，可知實際係由同一廠商施工。另認仁愛鄉危險建築物拆除工程由 「陸海豐、正祐、興來」三家公司圍標部分，係以原審法院八十九年訴字第三六 六號判決書，已證明仁愛鄉鄉長陳正雄、秘書張正芳、建設課長高明昌、承辦員 張偉華涉嫌圖利陸海豐公司之事實；而被被告甲○○所有華南商業銀行雙和分行 八十九年十二月二十一日八九華雙存字第一四二號函，及正祐公司退回押標金申 請書，均足以證明正祐公司參與該工程投標之押標金係由被告甲○○支出。且陸 海豐、興來、正祐三家公司投標之標單封由仁愛鄉公所收受之戳章，可見陸海豐 、興來、正祐三家公司向仁愛鄉公所投標之時間相近，顯係同時為之；而被告丁 ○○及證人吳蕙友、吳建成在臺中市調查站訊問及原審審理筆錄，暨雄勁公司得 標魚池鄉公所前開三項工程之工程契約書記載之保證廠商為正祐公司，亦即被告 甲○○代雄勁公司簽約之保證廠商為吳蕙友，均足以證明：被告丁○○原辯稱不 認識被告甲○○，及證人吳蕙友辯稱不認識被告甲○○，確屬不實等為論據。三、惟查就魚池鄉公所辦理「日月潭教師會館拆除工程」招標部分，其參與本件採購 比價之廠商，係依照鄉長謝明謀之批示，由「興來、榮利、總行三家參與比價」 ，故如同前述，就參與本件採購比價廠商之選擇，並無積極證據足以證明被告甲 ○○、丁○○、乙○○以欺罔等手段，對鄉長謝明謀等相關承辦人員施用詐術或 其他非法之方法。而經本院將本件工程連同前開論罪部分之三項工程中，相關廠 商投標資料中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切 結書等原始資料之筆跡，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，雖認本件榮利 公司參與「日月潭教師會館拆除工程」標單之部分筆跡，與雄勁公司參與「鄉立 圖書館拆除工程」、「危樓拆除工程第四期」第二次招標，及總行公司參與「鄉 立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」第一次招標標單筆跡相符，另 興來公司參與本件「日月潭教師會館拆除工程」之退還押標金申請單之部分筆跡 ，與陸海豐公司參與「危樓拆除工程第四期」、「人乘寺文殊院拆除工程」第一 次招標之退還押標金申請單部分筆跡相符，然本次工程之得標廠商為興來公司， 而依被告等及相關證人之供證，並無興來公司借用總行或榮利公司陪標之事證， 則其與非同次招標之工程資料，有偶然相同之筆跡，僅足證明有委請同一或數人 填寫資料之事實，並不能據此而證明被告甲○○、丁○○、乙○○對於鄉公所相 關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，或謂彼等有不為價格競爭之合意。至本 件興來公司得標之日月潭教師會館拆除工程契約書之保證廠商，雖記載為陸海豐 公司，然就本次投標而言，被告丁○○（興來公司）與被告甲○○（總行公司） 之間，固處於競爭之關係，但此並非意謂被告丁○○與甲○○係如同敵人一般， 乃處於敵對之仇恨關係，雙方不得互相往來。況依照工程招標之慣例，為確保得 標廠商能依約履行，於契約上均會要求得標廠商覓得同業廠商為保證廠商，因此
本件日月潭教師會館拆除工程契約書之保證廠商，係記載為陸海豐公司一節，核 與工程招標之慣例相符，並不能據此而認定為被告甲○○與丁○○互相協議合作 承攬前述工程，更無法進而推論為：被告丁○○係出於與被告甲○○共同犯意之 聯絡，對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。另前述魚池鄉公所 發包之工程卷內所附之施工現場照片之註記筆跡，縱均屬同一人所有，僅可能出 於同一人所「寫」，亦無法據此而證明被告甲○○、丁○○、乙○○對於鄉公所 相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。此外就被告乙○○部分，更無任何積 極證據足以證明：被告乙○○出於與被告甲○○、丁○○共同犯意之聯絡，對於 鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。綜上所述，就本件工程招標而 言，並無積極證據足以證明：被告甲○○、丁○○、乙○○對參與投標廠商或相 關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯 誤，並使廠商無法投標或開標發生不正確結果之情事，或彼等係基於不為價格競 爭之合意，以影響決標價格。惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有連 續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。四、次查就仁愛鄉公所辦理「九二一震災仁愛鄉危險建築物拆除工程」招標部分： ㈠、就本次仁愛鄉公所之招標，公訴意旨僅認被告甲○○係犯政府採購法第八十七 條第六項、第四項罪嫌，且依照起訴書所載之犯罪事實，被告甲○○應無違反 政府採購法第八十七條第三項規定之可能，因此，就本次招標，僅就被告甲○ ○有無違反政府採購法第八十七條第六項、第四項規定予以審究，合先敘明。 ㈡、依本院九十年度上訴字第五五九號刑事判決（原審法院八十九年度訴字第三六 六號）所認定之事實，乃該案被告陳國雄、張正芳、高明昌、張偉華等人係依 據法令從事公務之人員，竟共同基於圖利陸海豐公司之不法犯意聯絡，共同對 於主管之事務，直接圖私人（即陸海豐公司）不法之利益而未遂。至於參與該 拆除工程投標之廠商負責人即本件被告甲○○、丁○○與案外人吳蕙友等人間 ，有無以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成不為價格之競爭之不法情事 ，則顯已超出前開判決事實認定之範圍，自不得以該判決之記載援為本件認定 之依據。
㈢、本件陸海豐、正祐、興來等三家公司送交標單之時間分別為八十九年一月二十 一日九時六分、十一分及十四分，時間相當相近一節，固屬無疑；惟查，本次 仁愛鄉公所之招標，依上述刑事判決所認定之事實，係該案被告張正芳依據被 告陳國雄之指示，於同年月十九日下午三時許簽選出陸海豐、正祐、興來等三 家廠商參與比價，且被告張偉華隨後於當日下午五、六時許，立刻以電話通知 上開獲得圈選之三家廠商，前來領取比價標單，而公開比價（開標）之時間則 為同年月二十一日十時。因此，參與投標之陸海豐、正祐、興來等三家公司得 以準備前往仁愛鄉送交標單之時間，已極為匆忙。尤其甚者，當時仁愛鄉因九 二一地震而道路交通受損，通往該處之主要道路即臺十四線公路僅能單線通車 ，車輛因而阻塞，自屬當然。準此而言，陸海豐、正祐、興來等三家公司送交 標單之時間相當相近，應屬合於常情、常理。是以，由陸海豐、正祐、興來等 三家公司送交標單之時間相當相近此一事實，應無法進而推論為：被告甲○○ 與丁○○、吳蕙友間有以合意藉以達成吳蕙友、丁○○不為價格之競爭之情事
。
㈣、正祐公司參與本項工程投標之押標金係由被告甲○○間接支出一節，固亦屬有 據；但查該押標金之華南銀行支票，並非被告甲○○直接借予正祐公司之負責 人吳蕙友，而係吳蕙友向第三人胡元竣所借，胡元竣再向被告甲○○轉借，且 此時被告甲○○並不知道胡元竣轉借予吳蕙友供為本件押標金之用等情，業經 證人吳蕙友及胡元竣分別於原審調查時到庭結證在卷，核其等所供情節相符（ 參見原審九十二年七月二十三日、同年八月二十八日訊問筆錄）。至於雄勁公 司標得上揭魚池鄉公所「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、 「人乘寺文殊院除拆工程」等三項工程後，該等契約書之保證廠商，雖係記載 為正祐公司。然此亦係經由胡元竣之仲介一節，復經證人胡元竣與吳蕙友分別 於原審調查時證稱在卷（見原審前揭訊問筆錄）。以上二項工程投標之調借押 標金與尋覓保證廠商等情事，或認為未免太過於巧合而難以置信；但參酌證人 胡元竣證稱：「（選任辯護人黃文玲律師問：八十八年九月五日擔任職務？） 八十幾年到九十年間都在臺灣作房地產還有放款。」等語，並考量一般民間金 錢借貸及週轉資金之情形，亦屬實際上可能發生之情況。是以，前揭證人胡元 竣與吳蕙友之證詞，應堪採信。因此，正祐公司參與本項工程投標之押標金係 由被告甲○○支出一節，應無法證明：被告甲○○與吳蕙友間有以合意藉以達 成吳蕙友不為價格之競爭之事實。
㈤、本件被告丁○○在上開陳國雄、張正芳、高明昌、張偉華等人貪污案件，於八 十九年六月二十一日在南投縣調查站接受訊問時，雖供稱：「我不認識甲○○ 及陳慶進、仁愛鄉鄉民代表黃林秋菊等人。」等語；然此舉僅足以證明其不願 受牽連涉案，尚難據此而推認定被告丁○○係出於刻意隱瞞其與被告甲○○之 交情，以避免其與被告甲○○間有何不法情事被發現。況且，本件並查無任何 積極證據足以證明：被告甲○○與丁○○間有以合意藉以達成丁○○不為價格 之競爭之事實。原審法院就本件仁愛鄉公所辦理前述工程招標過程，認無積極 證據足以證明：被告甲○○與丁○○、吳蕙友間有以契約、協議或其他方式之 合意，藉以達成丁○○、吳蕙友不為價格之競爭之情事，而為無罪之諭知，自 無不當。檢察官上訴意旨未提出其他不利被告之證據，仍執陳詞，指摘原判決 不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，政府採購法第八十七條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 陳 嘉 雄
法 官 邱 顯 祥
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 桂 芬
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日
Ａ