臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上更㈠字第一二七號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳鴻謀
右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十二年八月
十五日第一審判決（民國九十一年度訴字第一一八○號，起訴案號：臺灣彰化地方法
院檢察署民國九十一年度偵字第四四九五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續受公務機關委託承辦公務之人，侵占公有財物，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權参年。
其他被訴部分無罪。
事 實
一、乙○○原任職臺中商業銀行田中分行為櫃枱人員，（俗稱小出納），屬從事業務 之人，於民國九十年七月間，交通部委託臺灣銀行承辦代收汽車燃料使用費，臺 灣銀行再輾轉委託台中商業銀行代為收取該汽車燃料使用費，乙○○奉台中商銀 之命，承辦是項業務，係屬受公務機關委託承辦代收稅款公務之人，詎竟意圖為 自己不法之所有，基於侵占公有財物之概括犯意，於九十年七月十九日、二十日 ，受理民眾丁○○【繳納車主為黃玉真、車號ＲＺ─九九一八號車輛之汽車燃料 使用費新臺幣（下同）六千二百十元】、庚○○（繳納車主為興德成營造工程有 限公司、車號Ａ七─五一五一號車輛之汽車燃料使用費四千六百二十六元）、戊 ○○（繳納其所有車號ＰＧ─五０一六號車輛之汽車燃料使用費六千二百十元） 、己○○（繳付其所有車號ＱＣ─五九二七號車輛之汽車燃料使用費四千八百元 ）、施姚后（繳納車主為一心文具百貨行、車號ＰＶ─一四六二號車輛之汽車燃 料使用費四千八百元）、丙○○（繳付其所有車號九Ｈ─一八七七號車輛之汽車 燃料使用費六千二百十元）六人，前至臺中商銀田中分行繳納汽車燃料使用費九 十年度全期稅款時，利用出納主任（俗稱「大出納」）陳惠芬暫離位置，而有權 代理陳惠芬蓋用收稅印章在汽車燃料使用費繳納通知書（共計有三聯，第一聯為 銷號聯、第二聯為存查聯、第三聯為收據聯）之收據聯上之機會（依當時臺中商 銀田中分行之作業，「小出納」於收款當時，倘「大出納」暫離座位，即有權代 理「大出納」蓋用收稅章於汽車燃料使用費繳納通知書收據聯上），使用陳惠芬 掌理之收稅章蓋用於上開六筆汽車燃料使用費繳納通知書收據聯，並將上開收據 聯交付與丁○○等六人予以虛應後，即先、後將丁○○等六人繳付而持有之前開 公有財物現款（總計三萬二千八百五十六元），連續加以侵占入己，且為免其上 開侵占公有財物之犯行即時曝光，竟連續將其職務上所掌管之前開六筆汽車燃料 使用費繳納通知書之銷號聯、存查聯共計十二張加以侵占【銷號聯依規定須於收 款當日交付與交通部公路總局台中監理所彰理站，而存查聯則須於收款當日交由 台中商銀田中分行主管核對稅金簿）。嗣於九十一年四月間，經彰化監理站查覺 有異後，函請法務部調查局彰化縣調查站調查，始查悉上情。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有何侵占公有財物文書之犯行， 辯稱：伊於九十年七月十九、二十日收款後，因為很忙，客戶很多，不小心才將 所收款項、汽車燃料使用費繳納通知書之繳銷聯、存查聯弄掉至桌子與牆壁間之 隙縫，當天製作報表並未發現，乃未依規定將該六筆代收之汽車燃料使用費繳庫 ，後於九十年九月七日因不詳姓名之客戶前來詢查，伊清理桌子才在桌縫內發現 上開款項及通知書云云。
二、惟查：㈠被告乙○○在臺中商銀田中分行代收稅款時之辦公桌，與牆壁間之隙縫 有六公分（被告供稱其自己測量的距離有八點五公分寬），辦公桌與牆壁相連之 面並無隔板阻隔一節，有法務部調查局彰化縣調查站九十一年七月三十一日彰捌 字第０九一六二０二九九三０號函附之調查情形及現場照片五幀在卷可稽，另證 人楊臆正於原審訊問時證稱：九十年七月間，被告桌面旁之桌縫，自地面起至二 十五公分高處，堆放有紙捲，如果有東西掉到桌縫應該會掉在紙捲上，如果從桌 面上方看下去，應該看得到掉下去的東西，當時桌面上並沒有東西遮住縫隙等語 （見原審九十二年六月二十日訊問筆錄），又依臺中商銀田中分行之內部規定， 行員於每日下班前均須將桌面收拾乾淨，以確定未夾放現款後始得以離去一情， 亦據證人即臺中商銀田中分行人員陳惠芬、楊臆正二人於原審訊問時證述為真， 故被告自九十年七月十九、二十日起至九十年九月七日止之此一不算短之期間內 ，竟遲未能自桌旁有六公分寬之桌縫內發現前開數量非微之款項及通知書，顯均 與常情有違；㈡復證人陳惠芬於偵查中證稱：九十年七月十九、二十日不算月底 ，業務量不大等語（見九十一年八月六日偵訊筆錄），被告代收之六筆汽車燃料 使用費共有三萬二千八百五十六元及前開汽車燃料使用費繳納通知書之繳銷聯、 存查聯共計達十二張，竟由被告先、後於其業務量非超常繁重之九十年七月十九 、二十日所收取後，均「不慎」掉入桌縫；況前開款項及通知書係被告所掉入桌 縫之代收款項均恰為同一人所應繳付汽車燃料使用費之全額（並非同一人所繳費 用之部分現款），且同一筆款項均連同汽車燃料使用費繳納通知書之繳銷聯、存 查聯一併「掉入」桌縫；又所收款項中不乏有硬幣零錢（由前開六筆款項總額尾 數得以窺知），於掉入桌縫時被告均未能發現有零錢掉落之聲響而查覺有異，衡 之被告所稱，均與常情有違；復參以證人即辦公座位在被告桌面附近之楊臆正、 謝明勳二人於彰化縣調查站筆錄均證稱：並未見過被告有在辦公桌（桌縫）處找 到東西等語，足認被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，諉無可採。雖證人楊臆正 於法務部調查局彰化縣調查站與原審審理時曾證稱：九十年十一月前，曾見被告 清理桌下雜物，並加以詢問，被告稱找東西，我沒注意他有找到或是找到什麼東 西等語（見偵查卷第一八頁、原審卷第五一頁、第五二頁），惟證人楊臆正所證 時間與被告所辯稱發現時間（即被告辯稱於九十年九月七日因不詳姓名之客戶前 來詢查後，方清理桌子發現上開款項及通知單）相距一、二個月之遙，時間上已 不相符；矧證人楊臆正亦稱未注意被告係尋找何物，更無法確知被告上開時間清 理桌下雜物即係在尋找其「不慎」掉落桌縫之上開款項及通知單，故證人楊臆正
前揭所述，尚難據為有利被告之認定。㈢被告乙○○於偵查及原審、本院審理時 坦承有利用並倒撥謝明勳之收稅章，蓋用於上開汽車燃料使用費繳納通知書繳銷 聯、存查聯，且將九十年九月七日有收繳前開六筆汽車燃料使用費之事項登載於 「代收汽車燃料費日報表代轉帳收入傳票」及稅金簿上，分別交付與不知情之彰 化監理站人員及臺中商銀田中分行主管等情（此部分不構成行使業務上登載不實 文書及盜用印章罪嫌，詳下述），此部分亦有證人陳惠芬、謝明勳證述屬實，被 告乙○○未依補正手續之規定，蓋用發現當天日期戳（即九十年九月七日），卻 倒撥至九十年七月二十三日，亦徵被告乙○○確係因侵佔公有財物及業務侵佔之 犯行，東窗事發，始有事後倒撥日期戳之彌縫行為；此外，復有被害人丁○○、 庚○○、戊○○、己○○、施姚后、丙○○、證人即臺中商銀田中分行人員張藝 耀等人分別於彰化縣調查站及原審訊問、審理時之指述、「代收汽車燃料費日報 表代轉帳收入傳票」、汽車燃料使用費繳納通知書繳銷聯、存查聯、收據聯、委 託代收國稅契約書、稅金簿在卷可佐，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。三、按汽車燃料使用費為公路主管機關為公路養護、修建及安全管理所需經費而徵收 之特別公課，此參公路法第二十七條第一項前段之規定甚明；復按汽車使用燃料 費之徵收，係基於國家行政權由行政主體向繳納義務人課徵之公權力行使事項， 此與政府機關基於私法經濟行為，向契約相對人收取對價，並不發生行使公權力 之情形，尚屬有間，是受託代收者，即屬貪污治罪條例第二款後段所定「受公務 機關委託承辦公務之人」，且此受公務機關委託承辦公務之人，法律上並無須直 接與公務機關簽訂委託契約之限制，間接輾轉委任，亦同（最高法院七十八年臺 上三五九五號判決參照）；又該受委託承辦公務之人，亦不以專職辦理受託公權 力事項為限。本件臺中商銀田中分行係受臺灣銀行彰化分行委託代收汽車燃料使 用費，而臺灣銀行係受交通部之委託，再輾轉委託台中商業銀行辦理，此有臺灣 銀行彰化分行委託台中商業銀行田中分行代收國稅契約書影本在卷可稽（原審卷 二十八頁），則承辦是項業務者，即屬受委託承辦公務之人，被告雖係該分行職 員，惟承辦是項業務，自屬受公務機關委託承辦公務之人（最高法院九十年度台 上字第四０號、八十八年度台上字第二九五五號判決意旨參照）。而汽車燃料使 用費繳納通知書銷號聯、存查聯僅係供辦理代收費用之憑據，尚與貪污治罪條例 第四條第一項第一款之公有財物有間，惟既係被告辦理上開業務持有之物，仍屬 刑法第三百三十六條第二項業務上持有之物。故核被告所為，係犯貪污治罪條例 第四條第一項第一款之侵占公有財物罪、刑法第三百三十六條第二項之業務侵佔 罪；公訴人雖未敘及被告業務侵佔上開十二紙銷號聯、存查聯之犯行，然此部分 與起訴書所載被告所犯侵占公有財物犯行間，有牽連犯之裁判上一罪關係，而為 起訴效力所及，本院自應併予審判，附予敘明。被告先後多次之侵占公有財物、 業務侵佔之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括之犯意反覆 為之，為連續犯，均應依連續犯之規定，各論以一罪，並加重其刑。被告所犯上 開連續侵占公有財物、業務侵佔二罪間，有手段、目的之牽連關係，應依刑法第 五十五條之規定，論以較重之連續侵占公有財物罪。被告所犯上開貪污治罪條例 第四條第一項第一款之罪，情節輕微，且所得財物在五萬元以下，應依貪污治罪 條例第十二條第一項規定減輕其刑，並先加後減之。原審論科固非無見，惟㈠被
告乙○○既侵佔其所經手之汽車燃料使用費，則一併持有之汽車燃料使用費繳納 通知書銷號聯、存查聯，衡情主觀上即無僅單純隱匿之理，應有一併不法所有之 意圖，且乙○○非公務員，僅係具備貪污治罪條例處罰之身分，該汽車燃料使用 費通知書之銷號聯、存查聯，係繳費民眾於繳費時一併交付，核與刑法第一百三 十八條「公務員」職務上掌管或「委託」「第三人」掌管之要件，均不該當，原 判決認被告乙○○有隱匿職務上所掌之公文書犯行，認事用法，尚有違誤；㈡原 審認被告乙○○事後利用並倒撥謝明勳之收稅章，蓋用於上開汽車燃料使用費繳 納通知書銷號聯、存查聯，且將九十年九月七日有收繳前開六筆汽車燃料使用費 之事項登載於「代收汽車燃料費日報表代轉帳收入傳票」及稅金簿上，分別行使 及交付與不知情之彰化監理站人員及臺中商銀田中分行主管，另成立連續行使偽 造公文書等犯行，均有不當（詳見下述）；㈢被告連續侵占稅款達六筆之多，其 行為並不足引人之同情，乃原審依刑法第五十九條規定減輕其刑，亦有不當，原 判決既有上開可議之處，則被告上訴否認犯罪，雖非可取，仍應由本院予以撤銷 改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的係圖一己之私利、犯罪之手段、所 生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法予以宣 告褫奪公權三年，以資懲儆。另按貪污治罪條例第十條第一項固規定犯第四條至 第六條之罪者，其所得之財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人； 然該條之規定係以所得者為限，其無所得或已繳還者，自無從再為追繳或發還之 諭知（最高法院五十四年台上字第二六五號判例意旨參照）。本件被告已自動將 所侵占之財物歸還，自毋庸再諭知追繳該所得之財物並發還與被害人，併此敘明 。
四、公訴意旨另以：被告乙○○於九十年七月十九、二十日，收取丁○○、庚○○、 戊○○、己○○、施姚后、丙○○六人前至臺中商銀田中分行繳納之汽車燃料使 用費時，趁人不注意之際，取用盜蓋大出納陳惠芬收稅之章於前開六筆汽車燃料 使用費繳納通知書之收據聯上後，將前開收據聯交付與丁○○等六人，因認被告 此部分另涉犯刑法第二百十七條盜用印章罪嫌云云，惟訊據被告乙○○堅決否認 有何此部分之犯行，辯稱：依臺中商銀田中分行之作業，於收取汽車燃料使用費 時，倘陳惠芬不在位置，伊有權代理陳惠芬蓋用收稅章在汽車燃料使用費繳納通 知書之收據聯上交付與繳款人，此部分並無盜用印章之犯行等語。經查：九十年 七月間，臺中商銀田中分行出納主任陳惠芬如因故未在座位上，被告確有權使用 陳惠芬掌理之收稅章蓋用於汽車燃料使用費繳納通知書之收據聯後，將上開收據 聯交付與繳款人；又上開六筆汽車燃料使用費繳納通知書收據聯上之陳惠芬收稅 章，陳惠芬事後已無法辨明係被告於代理時間蓋用，抑或於非代理時間內私自盜 用等情，已據證人陳惠芬於彰化縣調查站及原審訊問時證述綦詳。而徵以前開丁 ○○等六人確分別有於九十年七月十九、二十日，前往臺中商銀田中分行繳付汽 車燃料使用費，又上開六筆汽車燃料使用費繳納通知書收據聯上之收稅章日期， 亦分別係繳款人實際繳付款項之九十年七月十九、二十日，有前揭汽車燃料使用 費繳納通知書收據聯六紙在卷可憑，是被告辯稱：前開六筆汽車燃料使用費繳納 通知書收據聯上之收稅章，係伊於收款當日，於陳惠芬不在位置時，代理陳惠芬 蓋用，並非盜用等語，尚堪採信。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明
被告有何公訴人起訴此部分之犯行，不能證明被告犯罪，惟公訴人認此部分與前 開被告經判決有罪之侵占公有財物犯行間，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於九十年九月七日，因繳付上開六筆汽車燃料使用費 中之不詳姓名關係人，前來臺中商銀田中分行向其查問前開所繳費用為何尚未繳 付與監理站一情，為免其前開侵占公有財物犯行遭人發現，竟另行基於行使偽造 公文書之概括犯意，於同日先行盜用出納主任謝明勳（自九十年八月一日起接任 ）管領之收稅章（屬公印章），將日期倒撥至九十年七月二十三日後，蓋用在前 開六筆汽車燃料使用費繳納通知書之銷號聯或存查聯上，然旋因發現謝明勳係自 九十年八月一日起始接任出納主任職務，乃又將前開收稅章之日期調撥至九十年 九月七日蓋印而偽造上開公文書後，先、後連續將前開偽造之繳銷聯行使交付與 不知情之彰化監理站人員及將偽造之存查聯行使交付與不知情之臺中商銀田中分 行主管供以核對稅金簿，且將九十年九月七日臺中商銀田中分行有收取前開六筆 燃料費之不實事項，登載於其代收稅款公務上所掌之「代收汽車燃料費日報表代 轉帳收入傳票」公文書上，及登載於其因臺中商銀田中分行內部規定之業務上應 製作之稅金簿上後，分別行使交付與不知情之彰化監理站人員及臺中商銀田中分 行主管，將已侵占入己之前開六筆汽車燃料使用費，連同當日所代收之稅款夾帶 賠償支付與公庫，因認被告另涉有刑法第二百十七條盜用印章及第二百十六條、 第二百十五條之行使業務文書登載不實文書犯行云云。二、訊據被告乙○○固坦承有使用並倒撥謝明勳之收稅章，蓋用於上開汽車燃料使用 費繳納通知書繳銷聯、存查聯，且將九十年九月七日有收繳前開六筆汽車燃料使 用費之不實事項登載於「代收汽車燃料費日報表代轉帳收入傳票」及稅金簿上， 分別行使交付與不知情之彰化監理站人員及臺中商銀田中分行主管等情不諱。惟 查：出納人員處理日常帳目，當發現數日前代收之燃料稅款現金收入漏報，欲補 製作收入傳票時，發現漏報部分之現金收入會與當日之現金收入一併計算填載於 當日之代收燃料稅費日報表代收轉帳收入傳票，且因實際收款日之帳目已關帳， 若事後補填為實際收款日，則實際收款日之會計帳即有不符，故發現漏報而為補 正手續時，代收燃料稅單上之銷號聯、存查聯日期應以實際發現並補正之日期為 據，業據證人陳惠芬到庭證述明確（見本院上訴卷第九二頁）。是被告乙○○於 九十年九月七日因侵佔犯行事發，而將所侵占之六筆稅款繳出，並依發現漏報之 補正手續處理，被告乙○○確實有權使用大出納收稅之章和其小私章，其倒撥謝 明勳之收稅章日期彌縫之舉，雖有不當，然將謝明勳之收稅章補蓋用於上開汽車 燃料使用費繳納通知書銷號聯、存查聯，且將九十年九月七日有收繳前開六筆汽 車燃料使用費之事項登載於「代收汽車燃料費日報表代轉帳收入傳票」及稅金簿 上，分別交付與不知情之彰化監理站人員及臺中商銀田中分行主管，仍與台中商 銀之作業規定相符且被告乙○○事後確實繳回該六筆款項，故其所登載之「代收 汽車燃料費日報表代轉帳收入傳票」及稅金簿內容即無不實，故此部分尚難以行 使業務文書登載不實文書及盜用印章罪相繩，原審未予詳加勾稽推研，遽為變更 檢察官起訴法條，改判被告行使公務員登載不實文書罪刑，尚有違誤。被告上訴
否認此部分犯罪，指摘原判決不當，核有理由，應將原判決此部分撤銷，改以被 告犯罪不能證明，予以諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項前段，貪污治罪條例第二條後段、第四條第一項第一款、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第五十六條、第三百三十六條第二項、第五十五條，第三十七條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 蔡 聰 明
法 官 陳 欣 安
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第四條第一項第一款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
Ｆ