臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上易字第一О三八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 魏早炳
陳恩民
魏翠亭
右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣苗栗地方法院九十三年度易字第六二號中華
民國九十三年七月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十二
年度偵字第六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑參年。附表所示盜版ＣＤ光碟陸片、ＣＤ目錄表壹張、價目紙板壹張、照明設備燈泡壹組、半斤裝塑膠袋壹包半、補貨單貳張，均沒收。
事 實
一、甲○○明知如附表所示之音樂光碟片均係未經滾石國際音樂股份有限公司（下稱 滾石公司）等唱片公司授權或同意而擅自重製其錄音著作之盜版品，竟基於意圖 營利而交付之方法侵害他人之著作權之概括犯意，先以不詳價格向不詳姓名者販 入數量不詳之盜版ＣＤ光碟後，即於民國（下同）九十一年十二月十二日（起訴 書誤載為十一日）下午五時許，在苗栗縣大湖鄉○○路與民族路口夜市設攤，並 架設「ＣＤ一片８０、二片１５０、三片２００」字樣之價目紙板，以招攬不特 定之客人光顧，將侵害他人著作權之盜版ＣＤ光碟，連續販售予不特定之客人牟 利，而以此方法侵害滾石公司等著作（發行）權人享有之著作權。該日晚間八時 許為苗栗縣警察局大湖分局警員己○○等人所發現，警方先在距甲○○旁邊不遠 處觀看十幾分鐘，確定甲○○就是該攤位之負責人後，因蒐證不易只得在附近加 以監控，迄於當晚約九時多許，等待甲○○收攤後，警方隨即跟蹤甲○○所駕駛 之車牌號碼Ｗ五─八七六三號自用小客車，一直跟蹤至苗栗縣竹南鎮○○里○○ ○鄰○○路一巷二之三號甲○○住處。嗣警方持原審法院核發之搜索票，於九十 一年十二月二十一日中午十二時三十分許，至甲○○上開住處搜索，當場在甲○ ○所駕駛之上開自用小客車內，查獲甲○○所有販賣所剩餘如附表所示之盜版Ｃ Ｄ光碟六片、ＣＤ目錄表一張、價目紙板一張、照明設備燈泡一組、半斤裝塑膠 袋一包半（另扣得之目錄表二張，係記載有關卡通或西洋片之目錄，與本案無關 ），及在甲○○住處房間內查獲甲○○所書寫之補貨單二張。二、案經滾石國際音樂股份有限公司等五家公司委任丁○○訴由臺灣苗栗地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告對於為警方搜索查扣音樂ＣＤ光碟六片、ＣＤ目錄表一張、價 目紙板一張、照明設備燈泡一組、半斤裝塑膠袋一包半、補貨單二張等物之事實 固不諱言，然矢口否認有右揭犯行，辯稱：伊曾在苗栗縣大湖鄉○○路與民族路
之夜市廣場設攤賣過東西兩次，但從九十一年八月就不再作夜市擺攤生意，改作 臨時性之工作，有時作雜工，有時幫人家送衣服去夜市，伊並未販賣盜版光碟片 云云。惟查右揭事實業據滾石國際音樂股份有限公司等五家公司委任之代理人丁 ○○於偵查中指述在卷，並有盜版音樂ＣＤ光碟六片、ＣＤ目錄表一張、價目紙 板一張、照明設備燈泡一組、半斤裝塑膠袋一包半、補貨單二張等物扣押可證。 且查：
㈠公訴人起訴被告涉犯修正前著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之罪 嫌，該罪依修正前著作權法第一百條規定，係屬告訴乃論之罪。經查：警方查獲 被告之後，並未製作被害人之告訴筆錄之事實，固據證人即偵查中受滾石公司等 公司委任之受任人丁○○、承辦員警己○○於本院審理時到庭分別證述屬實；證 人丁○○於本院作證時並表示本案伊未提出書面之刑事告訴狀等語。然丁○○確 受滾石等公司委任於九十二年一月二十二日前往台灣苗栗地方法院檢察署應訊， 此有刑事委任狀、訊問筆錄可稽。雖該日訊問筆錄並無有關受任人丁○○提出告 訴之紀錄內容；經命實行公訴之檢察官舉證，檢察官表示當時地檢署是用錄音帶 錄音，錄音帶附在卷內等語，經檢視偵查卷所附錄音帶僅有被告之警詢、偵訊錄 音帶各一捲、證人井巧玲之偵訊錄音帶一捲，並無受任人丁○○於偵查中接受訊 問時之錄音帶附卷，經記明筆錄可稽。惟證人丁○○於本院作證時明確表示「有 口頭向檢察官提出告訴，檢察官要我們在法庭當場勘驗，並提出委任狀，也問是 否要提出告訴，我說要提出告訴，但是並沒有記明筆錄」等語。按：「告訴，得 委任代理人行之‧‧‧前項委任應提出委任書狀於檢察官或司法警察官‧‧‧」 、「告訴、告發應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；其以言詞為之者， 應製作筆錄‧‧‧」，刑事訴訟法第二百三十六條之一、第二百四十二條第一項 分別定有明文。經查：丁○○於九十二年一月二十二日應訊時所提刑事委任狀明 確載明：「為被告甲○○，其涉嫌侵害委任人所有／發行之錄音／視聽著作，侵 害委任人享有錄音／視聽著作權益之著作權／發行權及相關權利乙案，茲委任受 任人為告發及告訴之代理人。受任人得依刑事訴訟法第二百二十八條、第二百三 十二條提出告訴‧‧‧」等詞；且九十二年一月二十二日點名單關於丁○○之稱 謂亦記載係「告訴代理人」；而檢察官訊問時亦請其「指認哪些有代理」，丁○ ○答稱：「詳如庭呈之刑事委任狀附件」。足見證人丁○○所證當天提出刑事委 任狀，且向檢察官陳稱要提出告訴等語，應堪採信，尚不能因筆錄之記載有所疏 漏，而認本案被害人滾石等公司之告訴代理人丁○○未提出告訴，先予敘明。 ㈡又，公訴意旨雖認被告係於九十一年十二月十一日十七時許，在苗栗縣大湖鄉○ ○路與民族路口夜市廣場設攤販賣盜版光碟片。然九十一年十二月十一日係星期 三，該日苗栗縣大湖鄉○○路與民族路口並無攤販夜市集結，該地點之夜市擺攤 時間為星期四等情，業據證人即夜市管理人庚○○到庭證述屬實；另證人己○○ 於本院審理時亦證稱：中華路與民族路之夜市一星期擺攤一次，是星期四，伊去 夜市搜證那天就是夜市擺攤那天，伊以前說搜證時間是十二月十一日，可能記錯 ，但可確定是星期四去搜證等語。足見證人劉元勳之前所述關於搜證時間九十一 年十二月十一日（星期三），係同月十二日（星期四）之誤載及誤記，應予更正 （以下均將原錯誤之日期更正為十二月十二日），亦先予敘明。
㈢被告確有於九十一年十二月十二日下午五時許，在苗栗縣大湖鄉○○路與民族路 之夜市廣場設攤，並架設「ＣＤ一片８０、二片１５０、三片２００」字樣之價 目紙板，以招攬不特定之客人光顧，將侵害他人著作權之盜版ＣＤ光碟，連續販 售予不特定之客人牟利等情，業據證人即查獲之員警己○○於檢察官偵查中證稱 ：「（本案由你蒐證？）是」、「我本人前往蒐證，看到甲○○擺攤在賣盜版光 碟，我們沒有接近，因周圍有樹木，該處是廣場，不易蒐證，我們三人在離甲○ ○約十幾公尺處看，有看到甲○○本人，他站在攤位旁看著，是現場收錢，我們 在旁邊看了十幾分鐘˙˙˙」、「（如何判斷他是負責人？）我們看了十幾分鐘 ，因蒐證不易，一直在附近守候，到了九點多時，甲○○收攤，以白色朋馳《應 係ＢＭＷ之誤載》Ｗ五─八七六三號車進行收攤，我們當天就進行跟監至其竹南 住處。是連棟式的販厝，車就停在住處附近路邊的騎樓底下。他當時有以包包等 東西搬了一些東西進其住處」等語明確；證人己○○復於原審復證述：「（本件 是由你查獲的？）是」、「（你如何查獲？）案發當天，我們有分二組，在大湖 夜市，聽說有人在販賣盜版ＣＤ光碟，我們就到現場埋伏，經過他們要收攤時， 我們才行動前往取締，因時間來不及，就跟監，聲請搜索票到被告那邊搜索」「 （你在現場所看到的販賣盜版光碟的人，是否在庭的被告？）沒錯。」、「（現 場埋伏多久？）一個多小時」、「（你們認為被告有什麼樣舉動，讓你們認為他 在販賣盜版ＣＤ？）他在攤位附近走動，結束時，在搬運那些ＣＤ光碟」、「（ 只有被告一人在現場賣嗎？）我知道就只有他」、「（搬運光碟上車的人，也只 有被告一人？）是」、「（扣案物品在哪裡找到的？）他住宅，還有車上」、「 （你們埋伏時間？）大概八、九點左右」、「（你們跟監情形？）從大湖夜市， 被告開始收攤時，跟著他的 白色車子及一部廂型車一起走，因為ＣＤ是搬上白 色車子，所以我們跟著白色車子，我們跟監到他的戶籍地」、「（你們跟監到被 告所停留的地方，確實就是你們之前所查的地方？）是，他是停在巷口，然後走 進巷子，我們就確定，而且他走上樓，有開燈」、「（被告離開車子，有搬走Ｃ Ｄ嗎？）有，有把他搬上車的東西，其中壹包搬到他的住宅」、「（查扣時，你 是否在場？）在場」、「〈提示偵卷第十九頁照片〉追蹤到被告車子時，是否如 照片中這樣？）是」、「（紙板放在何處？）放在ＣＤ的上方」、「（ＣＤ有無 攤子？）有」、「（燈具是用來照紙板？）是」、「〈提示偵卷第十三之一頁補 貨單〉從何處搜的？）被告家裡」等語明確。按警員己○○與被告甲○○素不相 識，衡情應無挾怨誣陷被告之可能，被告甲○○設攤販賣盜版ＣＤ光碟，既係證 人己○○親眼目睹，則其證詞自堪信為真實。
㈣警方在被告甲○○住處房間內所查扣之ＣＤ補貨單二張，上面有「（補新貨）： 鄭秀文（國）Ｘ５、許慧欣Ｘ５、路嘉欣Ｘ５、周慧Ｘ５、孫燕姿Ｘ５、黃小琥 Ｘ５、羅時豐Ｘ５、真愛典藏Ｘ５˙˙˙」等字樣之記載。關於上開記載所代表 之意義為何？據被告甲○○於九十一年十二月二十一日向檢察官供稱：補新貨單 上面記載鄭秀文Ｘ５，是說鄭秀文ＣＤ要五片等語。查：被告所購買之ＣＤ光碟 若是要買來自己聽，何以用『補新貨』字眼註記？內容相同之ＣＤ光碟又何必一 次買到五片之多？而訂貨單上所記載之ＣＤ光碟名稱多達十八種，每種均有五片 ，則補貨單上要購買之ＣＤ光碟數量即達九十片（即18X5=90），足見補貨單上
面所記載，係表示被告甲○○向盜版商進貨之盜版ＣＤ種類及數量無訛。雖證人 即被告之前女友井巧玲於偵查中稱：補貨單是渠等與檳榔小姐合訂的，那單子是 伊從檳榔攤拿回來，伊和甲○○在那邊寫要訂的數量，檳榔攤小姐有三、四個， 渠等要訂時，甲○○有追加，檳榔攤總訂購的數量不超過十片，後來沒有訂，寫 完放在桌上，被甲○○拿去云云。然證人井巧玲上開證詞與上開補貨單上所記載 內容不合，所證顯係迴護被告之詞，不足憑信。 ㈤另警方在被告車上查扣之ＣＤ目錄表一張，上面有「請依此單順序定貨以免遺漏 或抄錯：永邦５０、周杰倫（演）５０、搖頭舞尊５０、張娜拉（韓）５０、張 惠妹（精）５、那英５０、徐婕兒１００、周慧敏５、黃力行５０、蕃茄三姊妹 ５０、王力宏５０、張惠妹５、謝金燕１００˙˙徐懷玉５˙˙˙許慧欣２０☆ 、張學友（新）１００˙˙˙˙張宇５０、動力火車１００、范逸臣１００˙˙ ˙張衛健５０˙˙˙˙許茹芸５、黃湘怡５˙˙˙梁詠琪５０、劉德華５０˙˙ ˙曾寶儀５０˙˙˙路嘉欣５☆˙˙˙信樂團５０、舞力四射（廣）５０˙˙˙ 謝霆鋒５０、蕭亞軒１００˙˙˙舞力四射（國）５０˙˙˙孫淑媚５０、鄭秀 文（舞曲）５ˇ˙˙邰正宵１００˙˙˙劉若英５０˙˙˙熱舞新勢力５ˇ˙˙ 張智成５０、任賢齊５０、郭富成５０˙˙˙鄭中基５０˙˙˙光良（光芒）５ ０˙˙˙周杰倫（專輯）５０、邱澤５０、黃小琥１０☆、李聖傑５０˙˙˙許 志安５０˙˙˙可米小子５０˙˙˙吳宗憲５０˙˙˙辦桌二人組５０˙˙溫嵐 （新）１０☆、黃妃（精選）５０、陳慧琳１００˙˙˙羅時豐５０˙˙˙黃品 源３００˙˙˙李玟５０˙˙˙成龍（精）１００˙˙˙阿杜２００˙˙˙愛上 韓劇５０˙˙˙林佑威５０、ＳＨＦ新１００、５５６６情１００˙˙˙˙。」 等字樣之記載。關於上開記載所代表之意義為何？被告於偵查中供稱：「是我勾 選所做記號，看好不好聽，５後面的０其實是勾，不是０」云云。然該張ＣＤ目 錄表開頭既已註明『請依此單順序定貨以免遺漏或抄錯』等字眼，足以表示此目 錄單就是被告甲○○向盜版商進貨之訂貨單，且被告甲○○在部分項目後面註記 數量，每項約購買五至三十片之多，顯然所訂購之ＣＤ光碟應是供販賣之用，而 非供自己使用。
㈥又警方在被告所有車號Ｗ五─八七六三號車內扣得之厚紙板一張，上面明白記載 「ＣＤ一片８０、二片１５０、三片２００」等字樣之記載。被告雖辯稱：該紙 板係撿到的，用來販賣面膜云云，然該紙板不過是一般紙箱所裁剪出來之紙板， 製作並非困難，何須撿拾使用？況其上所載「ＣＤ」字詞，與「面膜」兩不相涉 ，何得作為販賣面膜之用？所證與客觀事證顯然有悖！參以警方在被告座車內所 查扣之照明設備燈泡一組，係夜市攤販所使用，及警方所查扣ＣＤ光碟有十九片 ，其中可確認有侵害告訴人著作權之盜版ＣＤ光碟有六片，更可以證明警員己○ ○稱：被告甲○○有設攤販賣盜版ＣＤ光碟之證詞，絕非虛構。復參以正版合法 之ＣＤ光碟，每片售價往往高達數百元，乃眾所週知之事，不可能一片只賣八十 元或二片只賣一百五十元，被告甲○○竟然以厚紙板上書寫之賤價販賣ＣＤ光碟 ，若謂其係販賣合法ＣＤ光碟業者，孰人能信？又從目錄表上所記載部分與附表 所載相同之盜版ＣＤ進貨之數量，明顯高於查獲之數量等情節以觀，顯然被告甲 ○○已售出不少之盜版ＣＤ光碟，至為灼明。
㈦綜上所述，被告甲○○前開所辯，顯為事後卸責之詞。事證明確，被告甲○○之 犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係違反修正前著作權法第八十七條第二款之規定，應成立修正前著 作權法第九十三條第三款之以第八十七條第二款明知為侵害著作權之物，意圖營 利而交付之方法，侵害他人之著作權罪。查：被告行為後，著作權法經修正，並 經總統於九十二年七月九日以華總一義字第０九二００一二二七００號令公佈， 於同月十一日生效。依修正後著作權法第九十一條之一第一項規定：意圖營利而 以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣七十五萬元以下罰金」；該條第三項又 規定：「犯第一項之罪，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒刑、拘役或併科 新台幣一百五十萬元以下罰金」；相較於修正前該法第九十三條第三款規定：「 有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：三、 以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者」〈註：修正前著作權法第八十 七條第二款規定：有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製 版權：二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意 圖營利而交付者〉。顯然修正前之著作權法第九十三條第三款之規定較輕，依刑 法第二條第一項但書規定，自應適用修正前之著作權法第九十第三款之規定，較 有利於被告。被告意圖散布而持有侵害著作權之物之低度行為，為其意圖營利而 交付侵害著作權之物之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販售盜版音樂 光碟片予不特定多數人而違反著作權法之犯行，時間緊接，方法相同，所犯均係 構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依刑法第五十六條連續犯之規 定以一罪論，並依法加重其刑。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非 無見，惟原判決誤認被告犯罪時間為九十一年十二月十一日，進而認被告係勾串 原審證人張建新、古燿煬作不實之陳述（證述被告於九十一年十二月十一日下午 五時許後與證人在一起），自有未洽。被告上訴意旨以原審認定犯罪時間為九十 一年十二月十一日有誤，指摘原判決不當，雖有理由，惟其否認本案犯罪行為， 則無可取。原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改 判。爰審酌被告為貪圖小利販售盜版光碟片，危害創作人創作之環境，且損及國 家形象，然販售時間不長、販售數量非鉅，及其犯後未能坦認犯行之態度等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準。末查：被告前 未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按 ，其因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序並刑之宣告後，應知警惕而無再犯之 虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。三、又按：「沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。如行為後法律有變更，與修 正前之舊法完全相同；或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收部 分，固不生比較問題。依從新之原則，皆應適用修正後之法律；倘若主刑及從刑 均已加以修正，經依刑法第二條第一巷但書就主刑比較結果，應適用最有利之修 正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律 適用修正前之法律。本件某甲販賣安非他命行為在毒品危害防制條例制定之前， 關於販賣安非他命（第二級毒品）之刑罰，毒品危害防制條例之規定較麻醉藥品
管理條例為重，既應適用麻醉藥品管理條例之規定處斷，其扣案之安非他命自應 適用刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。」（最高法院八十八年第五次刑事 廷會議決定參照）。本案被告甲○○實施犯罪行為時，斯時舊著作權法並無沒收 之規定，行為後依新修正著作權法第九十八條則有沒收之規定，而本案被告甲○ ○既應適用修正前著作權法之規定處罰，揆諸最高法院刑事庭上開決定，主刑及 從刑自不能予以割裂，而就主刑部分適用舊法，從刑部分卻適用新法。故本件扣 案如附表一所示之盜版ＣＤ光碟共六片、ＣＤ目錄表一張、價目紙板一張、照明 設備燈泡一組、半斤裝塑膠袋一包半、補貨單二張，均係被告甲○○所有之物， 業據被告供承在卷，且該等物品又係供被告犯罪所用之物，並經本院認定如上， 爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前著作權法第九十三條第三款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十二 日
【附錄論罪科刑法條】
修正前著作權法第九十三條第三款：
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。修正前著作權法第八十七條第二款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交 付者。
【附表】
┌──┬─────────┬────┬───────┬──────────────┐
│編號│被查扣盜版ＣＤ名稱│ 數量 │被侵害歌曲名稱│ 著作（發行）權人 │
├──┼─────────┼────┼───────┼──────────────┤
│一 │ 黃品源 │ 一 │ 小薇 │滾石國際音樂股份有限公司 │
├──┼─────────┼────┼───────┼──────────────┤
│二 │ 阿杜 │ 一 │ 放手 │戊○○○○亞音樂股份有限公司│
├──┼─────────┼────┼───────┼──────────────┤
│三 │ 徐婕兒 │ 一 │ 學會 │福茂唱片音樂股份有限公司 │
├──┼─────────┼────┼───────┼──────────────┤
│四 │ 江蕙 │ 一 │ 紅線 │丙○○○股份有限公司 │
├──┼─────────┼────┼───────┼──────────────┤
│五 │ 林曉培 │ 一 │ 不哭 │艾迴股份有限公司 │
├──┼─────────┼────┼───────┼──────────────┤
│六 │ 五五六六 │ 一 │ 鎗聲 │艾迴股份有限公司 │
├──┴─────────┴────┴───────┴──────────────┤
│合計： 六片 │
└────────────────────────────────────────┘
Ａ
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