最高法院刑事判決 106年度台上字第2963號
上 訴 人 鄭益璿
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國106 年1 月12日第二審判決（105 年度上訴
字第1361號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字
第8989、8991、16140 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於販賣第一、二級毒品部分：
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄭益璿有其事實欄二之（一）所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命予郭志強1 次，及其事實欄二之（二）、（三）所載共同販賣第一級毒品海洛因予郭志強共2 次之犯行，因而撤銷第一審關於上開3 罪部分之判決（第一審判決就上訴人被訴如原判決附表一編號1 所示販賣第二級毒品部分為科刑判決，就上訴人被訴如原判決附表一編號2 、3 所示販賣第一級毒品部分為無罪判決），就原判決事實欄二之（一）至（三）所載犯罪事實部分，改判論上訴人以如原判決附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品1 罪，及販賣第一級毒品共2 罪（均累犯），且均先依累犯之規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分不加重），其中販賣第一級毒品2 罪部分，均再依刑法第59條規定減輕其刑，各處如原判決附表一編號1至3「宣告刑欄」所示之刑（均處有期徒刑），並均諭知相關沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開3罪部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：(1) 、伊雖否認參與本件販賣第一、二級毒品之犯行，並辯稱洪健修販賣第一、二級毒品予郭志強時，伊在房間玩手機，均不在現場等語。然倘依原判決認定伊有參與如原判決附表一編號1 至3 所示洪健修販賣甲基安非他命及海洛因予郭志強之犯行，則依伊於警詢時既曾供稱有參與販賣毒品工作，但係因黃文燦逼迫渠等販賣毒品，而民國104 年3 月22日洪健修被迫攜帶黃文燦所交付之槍枝及海洛因，前往販賣予郭志強時
，伊亦一同前往等語，及於第一審及原審審理時亦曾供稱：洪健修與郭志強進行原判決附表一編號1 至3 所示3 次毒品交易時，伊有下樓開門及開車載洪健修前往郭志強住處等語，又於原審審理時亦坦承黃文燦於104 年2 月中旬有交付1 公斤甲基安非他命及2 台兩海洛因給洪健修，當時伊在場，黃文燦叫洪健修先將上開毒品如數販賣後，再將少則新臺幣（下同）30萬元，多則80萬元不等之價金交付給黃文燦，伊是洪健修的小弟，幫洪健修開車，薪水由洪健修支付，每月約2 萬多元等語，顯然對於伊有參與原判決附表一編號1 至3 所示3 次販賣毒品之階段行為，於偵審程序中均坦承不諱，並不因伊提出未在場之辯解而影響其自白之事實。原判決就伊所犯如原判決附表一編號1 至3 所示販賣毒品部分，以伊並未於偵審程序中自白，而未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，自有不當。(2) 、原判決就本件伊所犯共同販賣毒品3 次之犯罪所得，均諭知沒收及追徵，然上開3次販賣毒品所得伊均分文未取，且郭志強亦未證稱有將買賣毒品之價金交付伊收執，究竟伊實際分得金額若干既存有疑問，原判決對此項疑點未予調查釐清，遽就全部犯罪所得歸由伊負責，而宣告沒收及追徵，亦有未洽云云。
惟證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。(1) 、毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所稱「偵查及審判中均自白」，依其文義解釋及立法目的而言，自須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，如僅於偵查中自白，而於審判中否認犯罪，或於偵查中否認犯罪，嗣於審判中始行自白者，均無上述減刑規定之適用。又所謂「自白」，則係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘重要犯罪構成要件之事實部分猶執詞否認，既無從認其已有改悔之心坦然面對己非，且於減省司法資源亦難期完全，於此情形如仍認其符合前揭規定而給予減刑之寬典，當非立法之本旨。本件上訴人於第一審及原審審理時，雖坦承於原判決附表一編號1 所載郭志強向洪健修購買甲基安非他命時，其有下樓開門讓郭志強上樓，及於原判決附表一編號2 、3 所載郭志強向洪健修購買海洛因時，其有搭載洪健修、陳心婕前往郭志強住處等情不諱，然矢口否認有參與如原判決附表一編號1 至3 所載販賣第一、二級毒品共3 次之犯行，其不僅為否認犯罪之陳述，且一再辯稱其雖有幫郭志強開門，或開車載洪健修前往郭志強住處，但未與洪健修等人共處同一房間，因此不知渠等談論之內容，亦未參與本件販賣毒品之犯行，對渠等進
行毒品交易均不知情云云（見第一審卷一第27至28頁、第120 頁反面至121頁、第122頁反面、卷二第27、29頁、第30頁正反面、卷三第36頁反面至37頁、卷四第45頁正反面、第52頁、第158 頁正反面、原審卷一第95頁反面至96頁、第103頁反面至104頁反面、卷二第3頁反面、第11頁反面至12、13頁)，足見上訴人就原判決附表一編號1至3所示販賣毒品共3 次之犯罪事實，於事實審法院審理時均未自白犯罪，雖坦承其有幫郭志強開門及開車載洪健修前往郭志強住處等行為，然對其為上述開門及開車等非屬販賣毒品罪之構成要件行為，既矢口否認係以其自己犯罪之意思，基於與洪健修共同販賣毒品之犯意聯絡，推由洪健修與郭志強進行毒品交易之方式，而參與上開販賣毒品犯行，顯係對自己犯罪事實之主要構成要件部分為否定供述之意，難認其於事實審法院審理時已就本件3 次販賣毒品之犯罪事實已為自白，自無前揭減輕其刑規定之適用。原判決因而未依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，於法並無違誤。上訴意旨徒憑己見，認其對於上述販賣毒品之犯罪已自白，主張其仍得依上述規定減刑，而指摘原判決不當，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。(2)、上訴人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1 日施行，確認沒收已為刑罰及保安處分以外之法律效果，具獨立性，不再是從刑；該修正刑法第2條第2項更規定：「沒收適用裁判時之法律。」，故有關刑法及其他法律關於沒收之規定，自應一律適用裁判時之法律，不生新舊法比較適用問題。原判決於沒收新制施行後，適用裁判時之修正刑法關於沒收之規定，就未扣案尚未分配之犯罪所得宣告沒收及追徵，於法並無不合。且原判決就犯罪所得沒收部分，亦已說明：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。又共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，若犯罪所得財物已分配，固應依認定之各人實際分得部分諭知沒收，如犯罪所得財物全部或一部未分配者，各人就未分配部分仍應負共同沒收之責。本件原判決事實欄二（一）至（三）所載販賣毒品所得依序為3萬5千元、1萬7千元及7 萬元，雖均未扣案，然既經洪健修全數收受，且卷內並無事證證明洪健修已與上訴人或陳心婕進行分配，應認犯罪所得全部尚未分配，並依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就未扣案之上開販賣毒品所得諭知沒收及追徵等情綦詳（見原判決第37頁第18行至第38頁第11行）。從而，原判決依法對上訴人宣告沒收及追徵，尚難遽指為違法。上訴人漫指原判決就諭知犯罪所得沒收部分有失公平，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨所指各節，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就
原審採證認事之職權適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，上訴人對於前揭3 罪部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、關於製造第二級毒品及未經許可持有具殺傷力之改造槍枝部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於106 年1 月24日提起上訴，惟依其所提刑事第三審上訴理由（一）、（二）狀所載，其均僅就原判決關於上訴人犯如原判決事實欄二（一）至（三）即其附表一編號1、2、3 所示販賣第二級毒品1罪及販賣第一級毒品2罪部分說明其不服之理由；對於原判決其他部分（即原判決事實欄三、四即附表一編號4、5所示關於製造第二級毒品及未經許可持有具殺傷力之改造槍枝部分），均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此二部分上訴均非合法，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 3 日