臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十二年重上更㈣字第二三三號
上 訴 人
即 自訴人 丁○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等背信案件，不服臺灣臺中地方法院八十四年度自字第九八九號中
華民國八十四年十二月十九日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院第四次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，甲○○處有期徒刑貳年陸月；丙○○處有期徒刑壹年。
乙○○連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益及損害本人之利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年拾月。 事 實
一、甲○○與原任台中市○○區○○路十四號三樓富盛證券有限公司（下稱富盛公司 ）籌備處總經理之丁○○原係舊識，因富盛公司於民國（下同）七十九年八月間 發生財務困難，乃決議以富盛公司股東入股金購買而信託登記予丁○○所有名義 之南投縣埔里鎮○○段第二七六號、第二八一號、第二八三號、第二八四號、第 三三七號等五筆土地及門牌號碼南投縣埔里鎮○○路九○一號即建號四九號之房 屋（以下簡稱系爭不動產）抵押借款。丁○○遂經由甲○○之居間，並由甲○○ 代理乙○○，於同年八月三十日借予丁○○新台幣（下同）五百五十萬元（其中 五十萬元為預支之利息及代書費，故丁○○實際取得五百萬元），雙方並簽訂借 款協議書，約定丁○○應將系爭不動產為乙○○設定抵押權及移轉登記為乙○○ 所有，以為借款之擔保，借款期限自七十九年八月三十日起至同年十月三十一日 止，屆期丁○○如按時清償，則乙○○應將系爭不動產回復登記為丁○○所有， 若丁○○未清償，則雙方同意以該五百五十萬元之借款充作全部買賣價金，由丁 ○○將系爭不動產售予乙○○。丁○○於簽約取得上開借款後，即依約於七十九 年八月三十一日為乙○○設定抵押權，並於同年九月十八日以信託關係，將系爭 不動產移轉登記為乙○○所有。迨至七十九年十月三十一日借款期限屆至時，丁 ○○提出面額合計五百五十萬元之支票二張，以為清償向乙○○之借款，由甲○ ○代理乙○○受領之，甲○○另出具載明：收到上開支票，並定於七十九年十一 月一日將上開不動產過戶返還予丁○○等文義之收據一紙，交予丁○○收執。乙 ○○則於數日後，與甲○○聯繫，而知悉丁○○已為清償之事。詎乙○○明知系 爭不動產僅因擔保借款而信託登記於其名下，實際上於丁○○確定無法清償借款 且系爭不動產合法歸屬於其之前，於與丁○○之內部關係上，並無擅自使用、收 益、處分系爭不動產之權，而丁○○既已依約於期限內清償借款，乙○○依該信
託關係，即應將系爭不動產返還登記予丁○○，更不應為任何其他目的之使用、 收益及處分。惟乙○○因見系爭不動產之價值龐大，如以之設定擔保借款，實可 得鉅額之資金以資運用，其遂基於意圖為自己之不法利益及損害丁○○之利益之 概括犯意，先於七十九年十一月十三日，先以系爭不動產為臺灣省合作金庫（以 下簡稱合作金庫）設定最高限額一千零八十萬元之抵押權，以擔保向合作金庫之 借款（嗣於八十三年七月二十六日，以系爭土地借款來清償而塗銷抵押權之設定 登記），致生損害於丁○○之財產。其後雖經丁○○於七十九年十二月十三日委 由律師寄發之存證信函及其後於他案訴訟中開庭期間要求返還系爭不動產之請求 ，然乙○○始終相應不理，復於八十一年十二月十八日，再以系爭不動產為合作 金庫設定最高限額一千一百萬元之抵押權，以擔保向合作金庫之借款（嗣於八十 二年七月十四日，因清償而塗銷抵押權設定登記）。二、丁○○因乙○○遲未返還系爭不動產，惟礙於與乙○○互不相識，乃希冀經由原 居間人甲○○向乙○○索還，旋其因案被羈押於臺灣彰化及臺灣臺中看守所，催 討返還系爭不動產之事遂暫告中止。八十二年五月四日，丁○○經釋回後，又積 極展開索還系爭不動產事宜，密集邀同甲○○及與二人皆相識之盧進田會商多次 ，丁○○原欲委託盧進田代為洽辦系爭不動產移轉返還手續，惟迭為盧進田所婉 拒。八十二年十一月十日，丁○○將委託書一張交予甲○○，轉而委託甲○○代 為處理系爭不動產返還事宜，經甲○○允為處理而加以收受。惟甲○○因與丁○ ○及富盛公司間有債務糾紛，而其於與丁○○之前開會商過程中，亦曾多次提出 雙方間之債務問題，期能一併解決，惟均未獲得丁○○之正面回應。迨丁○○將 委託書交予甲○○後，甲○○認為有機可乘，即先於同日出示該委託書並表明將 與乙○○會算三方債務之意旨，而向乙○○取回系爭不動產之所有權狀等相關文 件；再於八十三年七月二十六日，甲○○為乙○○清償向合作金庫所為之抵押借 款及塗銷抵押權登記，並簽發二十四張遠期支票交予乙○○，用以返還乙○○先 前同意甲○○先行使用之丁○○所清償之五百五十萬元款項，而取得乙○○交付 之印鑑證明。惟甲○○於取得完備之文件與印鑑證明後，不依受託本旨將系爭不 動產辦理回復登記於丁○○名下，反與其妻丙○○商議，共同意圖為自己不法之 所有，先將系爭不動產於八十三年七月二十六日偽以買賣為由，使該管地政機關 不察，移轉登記於丙○○名下，並於同日以系爭不動產為保證責任台中市第五信 用合作社（以下簡稱台中市第五信用合作社）設定本金最高限額六千萬元之抵押 權，以擔保向台中市第五信用合作社之借款（債務人為甲○○及丙○○），再於 八十三年十一月十日，經甲○○覓得不知情之買主魏明仁後，由魏明仁以三千二 百五十萬元之價款及其妻蘇鳳梅之名義，向丙○○買得系爭不動產並登記於蘇鳳 梅名下（甲○○、丙○○則自魏明仁處，實際取得價金二百五十萬元，另將因抵 押系爭不動產所取得、對於台中市第五信用合作社所負之三千萬元借款債務，移 轉由魏明仁、蘇鳳梅承擔）。致丁○○所有上列價值三、四千萬元以上之土地所 有權，頓時化為烏有，損失慘重。
三、案經被害人丁○○向臺灣臺中地方法院提起自訴。 理 由
一、被告甲○○等三人經傳未到，惟本院前審訊據被告乙○○矢口否認有何侵占之犯
行，上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○、丙○○二人，亦均矢口否認有何侵 占等之犯行。被告乙○○辯稱：伊經甲○○之居間，由甲○○代理借予自訴人丁 ○○五百五十萬元，實際上伊並不認識丁○○，亦未與丁○○直接接觸，伊固有 授權甲○○代為受領丁○○所還之借款，惟丁○○於七十九年十月三十一日所提 出用以清償之支票二紙，甲○○並未轉交或告知伊，伊係於收到丁○○七十九年 十二月十三日委由律師所發之存證信函後，轉向甲○○詢問，始經甲○○告以該 筆款項是其與丁○○間之另筆借款事，與伊無關，伊遂未再理會存證信函之事， 當然亦未將系爭不動產返還予丁○○；伊因認丁○○始終並未清償借款，而依約 伊已是系爭不動產之所有權人，伊自得以系爭不動產設定擔保向銀行辦理借款， 然伊對於系爭不動產並無貪念，只要丁○○肯清償借款，伊仍願將系爭不動產返 還予丁○○，故於八十二年十一月十日甲○○出具丁○○親筆書立之委託書及收 據，表示丁○○已清償借款並欲索回系爭不動產時，伊仍願將系爭不動產過戶所 需之相關文件交予甲○○，僅保留自己之印鑑證明未給，伊向甲○○表示：待丁 ○○提出清償證明後，伊自會交付印鑑證明；八十三年七月二十六日，甲○○以 丁○○清償之借款，代伊向合作金庫清償借款並完成抵押權塗銷登記，伊即於同 日將印鑑證明交予甲○○辦理所有權移轉登記事宜，足見伊並無侵占系爭不動產 之犯意；至甲○○與丁○○間之債務糾紛若何，與伊無關，伊亦不知情云云。被 告甲○○則辯稱：七十九年十月三十一日丁○○所提出面額合計五百五十萬元之 支票二紙，固由伊受領後提示兌現無訛，惟丁○○先前曾持案外人楊長豔所簽發 面額合計為八百三十四萬元之支票二紙向伊調借現款，伊屆期提示竟遭退票；丁 ○○又以籌組富盛公司為名，騙取伊購買富盛公司之認股轉換憑證二張，總計交 付入股金達一千一百五十萬元，嗣富盛公司籌設未成，丁○○允諾退還伊交付之 入股金，惟遲不歸還；丁○○及富盛公司既積欠伊上開大筆債務，伊於取得前開 五百五十萬元票款後，即將之用以抵充丁○○及富盛公司對伊之欠款，而丁○○ 及富盛公司與伊之債務既未完全會算結清，乙○○對丁○○之借款債權仍屬存在 ，系爭不動產自尚無法移轉返還丁○○；其後，伊多次向丁○○催討欠款，丁○ ○仍推三阻四，旋丁○○因案經羈押於臺灣彰化及臺灣臺中看守所，至八十二年 五月四日始經釋回，雙方又經案外人盧進田之居中聯繫，多次會面協商解決債務 事宜，丁○○擬以與他人合建房屋或出售之方式，處分系爭不動產，將所得款項 用以清償剩餘對伊及乙○○負欠之債務，遂於八十二年十一月十日出具委託書一 紙，表明委託盧進田代為處理系爭不動產處分事宜之意旨，惟迭為盧進田所婉拒 ，丁○○最後乃將該委託書及載明收到系爭不動產所有權狀等相關文件之收據一 張交予伊，委託伊處理系爭不動產之返還移轉登記事宜；伊因丁○○素來債信不 佳，為免其出爾反爾、無端變卦，乃先將系爭不動產移轉登記於其妻即被告丙○ ○名下，以利日後覓得買主時，買賣事宜得以順利進行；八十三年十月二十八日 ，伊雖以三千萬元之總價將系爭不動產以丙○○名義售予案外人蘇鳳梅（於同年 十一月十日完成所有權移轉登記），惟扣除繳納土地增值稅之五百二十四萬一千 零七元、代償丁○○向南投縣埔里鎮農會抵押借款之本息四百九十萬八千元（本 金部分為三百五十萬元；此部分原由乙○○先行代償，再由甲○○與乙○○會算 ）、代償乙○○向合作金庫抵押借款之六百萬元及利息後，其餘抵償丁○○及富
盛公司積欠伊之債務猶有不足，伊豈有為自己不法利益之意圖及背信之犯行云云 置辯。被告丙○○則辯稱：伊與被告甲○○伉儷情深，平日在家相夫教子，未曾 過問甲○○之事業，系爭不動產於八十三年七月二十六日過戶至伊名下之事，伊 係事後才知情，惟因伊之身分證及印鑑均由甲○○保管，甲○○常以伊之名義在 金融機構開設帳戶，更曾以伊之名義購置不動產，故對系爭不動產過戶於伊名下 之事，伊並不以為異；至甲○○與丁○○間之金錢往來，伊僅略知丁○○曾向甲 ○○借錢未還，至兩人間之協商經過如何及移轉系爭不動產之原委與過程，伊因 未參與，又長年居住國外，自是毫無所悉，何來犯罪之有云云。二、本院查：
㈠、被告甲○○曾經被告乙○○之授權，代理乙○○於七十九年八月三十日借予自 訴人丁○○五百五十萬元，因預扣五十萬元之利息及代書費，故實際交付丁○ ○者為五百萬元，甲○○並代理乙○○與丁○○簽訂借款協議書，約定丁○○ 應將系爭不動產為乙○○設定抵押權及信託移轉登記為乙○○所有，以為借款 之擔保，借款期限自七十九年八月三十日起至同年十月三十一日止，屆期丁○ ○如按時清償，則乙○○應將系爭不動產回復登記為丁○○所有，若丁○○未 清償，則雙方同意以該五百五十萬元之借款充作全部買賣價金，由丁○○將系 爭不動產售予乙○○。丁○○於簽約取得上開借款後，即於七十九年八月三十 一日為乙○○設定抵押權，並於同年九月十八日以買賣為名義，將系爭不動產 信託移轉登記為乙○○所有，以擔保借款，該先設定之抵押權則因混同而消滅 。七十九年十月三十一日借款期限屆至，丁○○提出面額合計五百五十萬元之 支票二張，以為清償向乙○○之借款，由甲○○代理乙○○受領之，甲○○另 出具載明：收到上開支票，並定於七十九年十一月一日將上開不動產過戶返還 予丁○○等文義之收據一紙，交予丁○○收執等情，業為被告甲○○所坦承不 諱；被告乙○○雖另辯稱：伊不知丁○○於七十九年十月三十一日有清償之事 實云云，惟對於授權甲○○與丁○○簽訂借款協議書、交付借款並有受領清償 之權，及丁○○已依約辦理抵押權設定及移轉所有權事實，亦未加否認；此外 ，此部分事實復有自訴人丁○○提出之前開協議書、收據及系爭不動產（即南 投縣埔里鎮○○段第二七六號、第二八一號、第二八三號、第二八四號、第三 三七號等五筆土地及門牌號碼南投縣埔里鎮○○路九○一號即建號四九號之房 屋）之土地或建物登記簿謄本各影本一份附卷為證（詳附於原審卷第五頁至第 七頁、第十六頁至第二十八頁、第五十七頁至第六十一頁），核與自訴人丁○ ○之指訴意旨相符，足見自訴人所稱之此部分事實，確係屬實。 ㈡、按被告乙○○與自訴人丁○○雙方簽訂之借款協議書雖約定：如丁○○於七十 九年十月三十一日借款期限屆至時，仍未按時清償，則雙方應以該五百五十萬 元之借款充作全部買賣價金，由丁○○將系爭不動產售予乙○○，惟「抵押權 人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價 金而受清償」、「約定於債權已屆清償，而未為清償時，抵押物之所有權移屬 於抵押權人者，其約定為無效」，民法第八百七十三條第一項、第二項分別定 有明文。本案被告乙○○因慮及於此，乃先約定丁○○應於七十九年九月十八 日先將系爭不動產登記為乙○○所有，約定如丁○○屆期如未清償，則由丁○
○將系爭不動產售予乙○○，雙方同意以該五百五十萬元之借款，充作全部買 賣價金。依此觀之，丁○○之將系爭不動產登記在乙○○名下，乃為擔保債權 之信託關係，茲自訴人已於期限屆至時清償借款，經被告甲○○代理被告乙○ ○受領之，而「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本 人發生效力」、「前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者， 準用之」，民法第一百零三條第一項、第二項分別定有明文，本條關於代理之 規定，其意旨及觀念向為國人所習知，是被告甲○○於受領自訴人提出之二張 支票（其後並已兌現）時，自訴人對於被告乙○○清償借款之效力即已發生， 且此項清償之效力，尚與被告乙○○是否即時知悉無涉，亦不能因被告甲○○ 個人主觀抵充之想法或與被告乙○○二人間私自之協議，而能有所變更。 ㈢、按被告乙○○既係授權被告甲○○代理受償，則自訴人丁○○有無於期限內清 償借款，自需透過被告甲○○始能知悉。而查，被告甲○○於原審中即曾供述 ：「（乙○○最早何時向你查詢丁○○款項有無還，是五百五十萬元部分？） 是在丁○○還我錢以後，沒幾天，他有問丁○○有無還，我向他說要抵支票， 日期記不清了」、「我向他說要扣掉沒有設定抵押的部分，我向他說他們公司 有設定（抵押權），先扣抵，我沒有設定‧‧‧」等語（詳見原審卷第一三八 頁正、反面；另見更㈠卷第六十三之一頁被告甲○○、丙○○辯護意旨狀）， 足見被告乙○○於還款期限經過後數日，早經與被告甲○○聯繫而得知自訴人 已清償借款之事。被告乙○○雖辯稱：自訴人提出用以清償借款之支票二紙， 甲○○並未轉交或告知伊，伊於收到自訴人七十九年十二月十三日委由律師所 發之存證信函後，轉向甲○○詢問，甲○○仍告以該筆款項是其與自訴人間之 另筆借款事，與伊無關，故伊始終認為自訴人並未清償借款，故遲未將系爭不 動產返還予自訴人云云，惟查：系爭不動產之借款及設定抵押等事項，乙○○ 既以甲○○為代理人，乙○○於交款及辦理抵押等事項，亦均委由甲○○出面 代理，則丁○○既將該抵押借款本金向乙○○之代理人清償，依民法第一百零 三條第一項、第二項之規定觀之，自已產生清償之效力。況系爭不動產之價值 遠逾被告乙○○貸與自訴人之款項，此從系爭不動產於移轉予被告乙○○後， 仍得多次設定鉅額之最高限額抵押權自明（參前述卷附之土地或建物登記簿謄 本影本），則自訴人果否按時清償借款，於被告乙○○之主觀認識上，即屬具 有重大利害關係之事，其焉能不加聞問、毫不關心？況其於清償期限經過後未 久之七十九年十一月十三日，即以系爭不動產為合作金庫設定最高限額一千零 八十萬元之抵押權以擔保借款，而實際上居於所有權人之地位，行使處分行為 ，若其於接獲自訴人七十九年十二月十三日委由律師所發之存證信函前，未先 向被告甲○○求證自訴人有無清償之事，何以擅行以系爭不動產為抵押借款， 而無虞違背與自訴人間之借款契約？由此足見被告乙○○所辯之不實。 ㈣、系爭不動產既僅因擔保借款而信託登記於乙○○名下，實際上於丁○○確定無 法清償借款且系爭不動產合法歸屬於其之前，於與丁○○之內部關係上，乙○ ○即不應擅自使用、收益、處分系爭不動產，而丁○○既已依約於期限內清償 借款，乙○○即應將系爭不動產返還登記予丁○○，更不應為任何其他目的之 使用、收益及處分。然乙○○卻於七十九年十一月十三日，以系爭不動產為合
作金庫設定最高限額一千零八十萬元之抵押權，而擔保向合作金庫之借款（嗣 於八十三年七月二十六日，因清償而塗銷抵押權之設定登記），有系爭不動產 建物或土地登記簿謄本影本在卷可稽。按信託行為之性質，受託人在法律上視 為真正權利人，並非無處分該財產之權限，故受託人違反其義務，出賣受託人 財產與第三人或為其他之處分行為，仍非無效，此際，即與侵占罪之侵占自己 持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪，似應成立刑法第三百四十二條 第一項之背信罪（最高法院七十四年台上字第三四七九號判例意旨參照）。經 查：被告乙○○於明知自訴人已為依法清償借款後，依該信託關係，其即有義 務將系爭不動產移轉回復自訴人名義，乃其未此之圖，竟於七十九年十一月十 三日為設定擔保之行為，揆諸前開判例意旨，自屬違背信託關係之背信行為無 疑。甚且自訴人曾於七十九年十二月十三日，委由律師以存證信函催告被告乙 ○○辦理返還系爭不動產手續（影本詳附於原審卷第五十二頁至第五十四頁） ，函中對於清償之事實交代甚詳，惟被告乙○○竟不予理會，亦未試圖與自訴 人聯繫而直接加以求證，雖其辯稱曾向被告甲○○求證，惟其求證之時間點與 事實不符，已如前述，自無可採。又被告乙○○一再聲稱其對系爭不動產並無 貪念，是如丁○○於清償期限經過後始為清償，其仍願將系爭不動產返還予自 訴人，惟其言行並未一致：①被告甲○○於臺灣臺中地方法院檢察署八十年偵 字第四二六號詐欺案件八十年一月二十二日開庭偵訊時，曾供稱：「富盛證券 有拿五百五十萬元給我，叫我寫一張單子說五百五十萬元還給我，那筆土地要 過戶還給公司‧‧‧」，當時被告乙○○曾到庭應訊，且未經隔離訊問，其對 於借予自訴人之款項業經清償一事，自應有所知悉；②被告乙○○於八十一年 八月十日本院審理八十一年度上訴字第四十九號甲○○、丁○○等人背信案件 時，更以證人身分出庭證稱：「（何時才知道甲○○受領清償？）檢察官傳訊 時才知道」、「我還是同意百分之百無條件（將系爭不動產）還給她」、「（ 土地現在是否可以還給她？）我願意」、「（你現在是認為丁○○已經清償？ ）是的，因為甲○○是全權代理我」等語（以上詳見本院上訴卷第一三一頁至 第一三九頁所附筆錄影本）。按被告乙○○並非遲至八十年一月二十二日檢察 官訊問時始知自訴人清償借款之事，已如前述，惟其於前揭兩次出庭應訊之後 ，仍無返還系爭不動產之具體行動，反於八十一年十二月十八日，再以系爭不 動產為合作金庫設定最高限額一千一百萬元之抵押權以擔保借款（詳見卷附系 爭不動產土地或建物登記簿謄本影本），足見被告乙○○確有背信之犯意，並 於七十九年十一月十三日將系爭不動產設定抵押借款使用，而有背信之犯行。 ㈤、再查，自訴人丁○○於清償借款後，因遲遲未見被告乙○○返還系爭不動產， 除如前述以存證信函催告之方式及於訴訟中開庭時對被告乙○○為請求外，因 本與被告乙○○互不相識，乃圖透過原借款之居間人即被告甲○○以向被告乙 ○○催討返還系爭不動產，旋其因案被羈押於臺灣彰化及臺灣臺中看守所，催 討返還系爭不動產之事乃暫告中止。八十二年五月四日丁○○經釋回後，又積 極展開索還系爭不動產事宜，密集邀同甲○○及與二人皆相識之案外人盧進田 會商多次，被告甲○○亦於與丁○○之會商過程中，多次提出雙方間之債務問 題，期能利用系爭不動產一併解決，而丁○○原欲委託盧進田代為處理系爭不
動產，惟迭經盧進田婉拒，乃於八十二年十一月十日，將委託書一張交予被告 甲○○，轉而委託甲○○代為處理系爭不動產，經甲○○允為處理而加以收受 等情，則經交互參照自訴人之陳述（詳見更㈡卷第八十七頁至第九十一頁）、 證人盧進田於原審及本院前審審理時，多次到庭結證之證言內容（詳見原審卷 第八十七頁至第八十八頁、第一○七頁至第一一一頁、上訴卷第一○一頁至第 一○三頁反面）及被告甲○○之供述（詳見更㈠卷第六十三頁以下被告甲○○ 、丙○○辯護意旨狀、更㈡卷九十一年四月十八日審判筆錄第五頁），可得而 知。
㈥、關於自訴人丁○○委託被告甲○○處理系爭不動產事務之過程及本旨，被告甲 ○○雖辯稱：自訴人丁○○於八十二年十一月十日出具之該紙委託書（影本附 於原審卷第五十五頁），原係欲委託案外人盧進田代為處理系爭不動產，因盧 進田婉拒，自訴人乃將該委託書及載明收到系爭不動產所有權狀等相關文件之 收據一張（影本附於原審卷第五十六頁）交予伊，委託伊代為處理系爭不動產 之合建或出售等處分事宜，而伊為利於日後出售，先將系爭不動產移轉登記於 被告丙○○名下，再將之出售予蘇鳳梅，伊所為既仍在自訴人委託之意旨及授 權之範圍內，自無背信之犯行可言云云。證人盧進田亦證稱：自訴人與被告甲 ○○伊均認識，自訴人未經羈押前，富盛公司有向被告甲○○借錢，自訴人說 要再借、作了斷；自訴人出所後，曾託伊聯繫被告甲○○出面，伊與自訴人及 被告甲○○等人就如何處分系爭不動產之事，談了十餘次（按：一稱七、八次 ）；自訴人先請伊幫忙處理系爭不動產事宜，拜託了許多次，皆經伊拒絕；後 來，自訴人將委託書交給被告甲○○；每次協商過程中，都在談如何蓋或賣， 或合建找買主；他們說的幾次中，沒有說土地要過給誰等語（詳見原審卷第八 十七頁至第八十八頁、第一○七頁至第一一一頁、上訴卷第一○一頁至第一○ 三頁反面）。自訴人則否認有何委託被告甲○○代為洽辦系爭土地出售或與他 人合建情事，稱：只有委託其代為辦理系爭不動產之返還登記手續等語（詳見 更㈡卷第八十七頁至第九十一頁）。惟查：
⒈系爭不動產於八十二年十一月十日時，尚登記於被告乙○○名下，並未返還登 記予自訴人，是自訴人果有被告甲○○所辯將之出售或與他人合建、以一次解 決對於被告甲○○及對被告乙○○負欠之全部債務之意，被告乙○○既為系爭 不動產之登記名義人，而依被告甲○○及被告乙○○所辯，渠二人主觀上其時 均認自訴人尚未清償借款，則此一同屬對於被告乙○○有利且亟需其參與之事 ，自訴人及被告甲○○於該十餘次之協商過程中，何以始終未思及邀同被告乙 ○○參與？
⒉依該委託書之文義，係記載：「立委託書人丁○○茲因工作忙碌無法親自辦理 土地移轉等事，特委託‧‧‧」等語，並未提及任何有關「土地買賣」或「房 屋合建」文句，而「土地買賣」或「房屋合建」契約向為國人所習知，一般類 此契約亦會載明此旨，自訴人如真有委託被告甲○○或證人盧進田洽訂土地買 賣或房屋合建契約之意，且此係三人經會商十餘次所得之結論，則何以於委託 書上隻字未提？
⒊系爭不動產之價值龐大，無論以之出售或與他人合建，其價金之出入間對於權
利人影響甚鉅，自訴人如何可能未設定底價，並與被告乙○○、甲○○三方先 行就債務會算清楚，即任令被告甲○○逕行將系爭不動產轉售予他人？此顯與 常情有違。
⒋證人盧進田雖稱其與自訴人及被告甲○○等三人會談達十餘次，惟觀其證言內 容，則諸多語焉未詳之處，如先稱：「他們說合建及一坪多少，丁○○及甲○ ○都有說，後來沒有說成」、「（後來沒說成？）沒有」、「（丁○○有私下 向甲○○借錢？）我不知道」等語（詳見原審卷第八十七頁反面、第八十八頁 正面），嗣後又改稱：「‧‧‧錢是甲○○借給她的，借給她還是富盛證券我 不知道」「（依你所知丁○○有無私人向甲○○借？）應該有‧‧‧」（詳見 原審卷第一○七頁反面、第一○八頁正面）、「‧‧‧後來她應該有（將委託 書）交予甲○○」等語（詳見上訴卷第一○二頁反面）。按證人盧進田既自稱 前後參與自訴人及被告甲○○之會談十餘次（一稱七、八次），卻對自訴人與 被告會談之原委、內容、結果等情，為語焉不詳甚或前後稍有矛盾之證述，則 證人盧進田縱係於十餘次會談中盡皆在場，依其證言亦足以顯見其對於兩方會 談之內容並非真正關心，是自不能由其斷簡殘編般之證言，推得自訴人曾經授 權被告甲○○將系爭不動產出售或與他人合建之結論。 ⒌是參諸前揭事證，應認被告甲○○所辯：自訴人曾授權伊代為處理系爭不動產 合建或出售事宜云云，不足採信，而自訴人確係為委託被告甲○○代向乙○○ 辦理系爭不動產之返還登記手續，而出具該委託書予被告甲○○。 ㈦、被告甲○○於八十二年十一月十日受丁○○之交付委託書及收據後，即於同日 出示該委託書並表明將與乙○○會算三方債務之意旨，而向乙○○取回系爭不 動產之所有權狀等相關文件，再於八十三年七月二十六日，以系爭土地向臺中 市第五信用合作社抵押借款，為乙○○清償乙○○向合作金庫所為之抵押借款 及塗銷抵押權登記，並簽發二十四張面額合計四百二十萬元之遠期支票交予乙 ○○，而取得乙○○交付之印鑑證明等情，業為被告甲○○所自承無諱，並經 共同被告乙○○供述屬實，復有系爭不動產建物或土地登記簿謄本影本之記載 附卷可憑，堪信為真實。然被告甲○○於取得完備之不動產所有權狀等文件與 印鑑證明後，竟將該不動產所有權狀等侵占入己，未將系爭不動產辦理回復登 記於丁○○名下，反與其妻丙○○商議後，共同意圖為自己不法之所有，將系 爭不動產以不實之買賣為原因，使該管地政機關登記於丙○○名下，並於同日 即八十三年七月二十六日，以系爭不動產為保證責任台中市第五信用合作社（ 以下簡稱台中市第五信用合作社）設定本金最高限額六千萬元之抵押權，以擔 保向台中市第五信用合作社之借款（債務人為甲○○及丙○○），再於八十三 年十一月十日，經甲○○覓得不知情之買主魏明仁後，由魏明仁以三千二百五 十萬元之價款及其妻蘇鳳梅之名義，向丙○○買得系爭不動產並登記於蘇鳳梅 名下（甲○○、丙○○則自魏明仁處，實際取得價金二百五十萬元，另將因抵押系爭不動產所取得、對於台中市第五信用合作社所負之三千萬元借款債務， 移轉由魏明仁、蘇鳳梅承擔），而為違背其任務之行為，致生損害於丁○○之 財產等情，亦有系爭不動產建物或土地登記簿謄本之記載可參及經證人魏明仁 於本院更一審中結證甚詳。按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為
要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言（最高法院七十一年台上 字第二三○四號判決參照）。又書據及其上所載財產並可為侵占之客體，亦有 司法院大法官會議院字第二二四二號解釋可按。再查，為他人處理事務之人所 為之侵占，為特殊之背信行為，故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成 要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院二十七年滬上字第七二 號、三十九年台上一九一號、四十二年台上第四○二號、四十三年台上三五○ 號、四十五年台上一六七號、一○七九號、四十八年台上二四七號、五十一年 台上五十八號、五十五年台上三一二八號、五十六年台上六二二號、七十年台 上七○九六號、七十三年台上一四二八號、七十五年台上四○九○號、八十五 年台上一一八七號、一三一六號等判決參照）。足認被告甲○○、丙○○確有 自訴人所指共同侵占之行為。
㈧、被告丙○○雖否認有與被告甲○○共同意圖為自己不法之所有，而為侵占之犯 行；依證人盧進田、魏明仁之證言，丙○○對於被告甲○○與自訴人會面協商 之過程及出售系爭不動產予蘇鳳梅之過程，亦均未參與。惟查： ⒈被告丙○○係被告甲○○之妻，依其所述，雙方感情甚篤，其對於系爭不動產 移轉登記至其名下，又出賣予案外人蘇鳳梅等情，辯稱完全不知情，已與常情 有違，況土地所有權移轉登記，須原所有人出具印鑑證明始能申辦，被告丙○ ○名下之系爭不動產於移轉登記予蘇鳳梅時，被告丙○○如何能不知情？且被 告甲○○於原審時，即曾供稱：「她（按：指自訴人）關回來找我說要解決， 找盧先生約我和我太太去草屯六、七次」，被告丙○○亦自承：「（甲○○與 自訴人間事妳知道？）不清楚，只知她有欠我們錢，移轉土地時他沒說，只說 要用我名義」、「（過戶給妳，妳有去現場看過？）有，過戶以後去看，是我 先生帶我去」等語（詳見原審卷第四十一頁反面、第四十二頁正、反面），足 見被告丙○○亦得知悉被告甲○○與自訴人間之會商事宜及被告甲○○受委託 辦理系爭不動產返還登記一事，且系爭不動產於八十三年七月二十六日移轉至 其名下前，其本已事先知情。
⒉被告丙○○另辯稱：其從未參與被告甲○○以其名義開設之金融帳戶或不動產 移轉事宜，亦不主動加以過問，然被告丙○○於八十三年七月二十六日接受被 告乙○○之移轉系爭不動產所有權後，即於當日以系爭不動產向保證責任台中 市第五信用合作社設定本金最高限額高達六千萬元之抵押權，並由其與被告甲 ○○共同擔任借款人，此參系爭不動產建物或土地登記謄本影本之記載自明， 而依一般正常之銀行貸款實務及流程，初次貸放借款時，必要求貸款人或連帶 保證人親自辦理對保手續，被告丙○○既為借款人，焉能不知該借款事宜？ ⒊八十三年十一月十日，被告甲○○以被告丙○○之名義將系爭不動產售予蘇鳳 梅後，前開對於保證責任第五信用合作社所負之三千萬元借款債務，轉由魏明 仁、蘇鳳梅承擔，此參證人魏明仁於本院更一審時所為之證詞（詳見更㈠卷第 一二九頁反面）及建物或土地登記簿謄本影本之記載甚明，上述債務移轉手續 ，如無借款人即被告丙○○之參與，又如何能順利完成？ ⒋按非持有人與持有人共同侵占，依刑法第三十一條第一項之規定，仍以共犯論 ，司法院院字第二三五三號解釋可資參照。而依上所述，被告丙○○既對於被
告甲○○受自訴人委託辦理系爭不動產返還登記一事應有明知，而仍願受系爭 不動產之移轉登記及以之設定擔保並將之出售，其有與被告甲○○共同意圖為 自己不法之所有，而為侵占之犯行甚明。
㈨、被告甲○○另以：伊係為確保自己債權之獲償，而為前揭行為云云。然按債權 之實現與財產權之保障，須以法定之要件、循適法之途徑為之。殊不能將他人 之不動產任意變賣處分，以資清償。被告甲○○明知自訴人並未允諾其以任何 價格處分系爭不動產以資清償其主觀上認為自訴人或富盛公司對其負欠之債務 ，竟仍與被告丙○○共同決意為侵占之行為，而對系爭不動產擅加處分，其與 被告丙○○有為自己不法所有之意圖甚明。被告甲○○雖辯稱：自訴人丁○○ 欠其票款共八百四十三萬元，以及富盛公司債權憑證一千一百五十萬元暨遲延 利息未還云云。惟查上開八百四十三萬元借款乙事，不但為自訴人丁○○所堅 決否認，且依被告甲○○所提出之二張支票，其中發票日七十九年五月十日面 額四百零八萬元，發票人楊長艷之支票，自訴人丁○○係以鉅業育樂股份有限 公司（以下稱鉅業公司）負責人之身分背書，本不自負背書責任，且被告甲○ ○亦未於四個月內追索背書人之責任，焉能以該支票主張自訴人欠伊款項。另 紙面額四百三十萬元之支票，發票人亦為楊長艷，背書人則為鉅業公司，亦與 自訴人無涉，而被告甲○○就其出借八百四十三萬元之資金，亦未能提出任何 往來證明。至於被告甲○○提出之二張富盛公司籌備處認股轉換憑證，縱屬真 正，被告甲○○亦應提出該一千一百五十萬元之資金往來證明。又該一千一百 五十萬元依被告甲○○所稱既係投資富盛公司之投資款，而自訴人僅係富盛公 司籌備處總經理，並非等同富盛公司，被告甲○○自應於富盛公司籌備處清算 後，與其他全體投資人共同分配該籌備處之財產，焉可憑該認股轉換憑證即認 自訴人積欠渠一千一百五十萬元之債務，並逕以系爭土地抵償之？故被告甲○ ○顯係臨訟為解脫其不法所有之刑責，而隨便提出一些不應由自訴人直接負清 償責任之憑證，以資塞責，自無可採。
㈩、綜上所述，本案事證業臻明確，被告乙○○之背信犯行，被告甲○○、丙○○ 等之侵占，使公務員登載不實等犯行，均堪認定。三、核被告甲○○、丙○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項意圖為自己不法之 所有，而侵占自己持有他人之物之侵占罪、第二百十六條、第二百十四條之行使 使公務員登載不實罪。其間有方法結果之牽連關係，應從一重處斷。被告乙○○ 所為，則係犯刑法第三百三十五條第一項之為他人處理事務，意圖為自己不法之 利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產之背信罪。其前後二次犯 行，罪名相同，犯意概括，應依連續犯以一罪論處。被告甲○○、丙○○具有犯 意之連絡及行為之分擔，均為共同正犯；被告丙○○雖非持有人，惟其與持有人 被告甲○○共犯侵占罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。自訴人雖 謂被告乙○○將系爭不動產持向臺灣省合作金庫抵押借款二次及將系爭不動產所 有權狀等交予被告甲○○，移轉登記予被告丙○○，再持以出售，涉有連續侵占 罪嫌云云，第查，乙○○將該所有權狀等交予甲○○，乃因甲○○執有自訴人之 授權書所致，且此後之行為，其均未參與，故殊難令其負此部分之罪責，因自訴 人認此部分與後者之犯行有連續犯之關係，故不另為無罪之諭知。又其將系爭不
動產持向合作金庫貸款，乃屬背信犯行。均併予說明。四、原審疏未詳查，遽以不能證明被告乙○○犯罪，而對其為無罪之判決，尚有未洽 ，自訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由；至原審就被告甲○○、丙 ○○部分予以論科，固非無見。惟被告甲○○、丙○○係犯侵占罪，並犯有使公 務員登載不實罪，原審單以侵占罪論處，核有違誤，且甲○○係於八十二年十一 月十日取得委託書，及至八十三年七月二十六日始將自訴人丁○○所清償之款項 與被告乙○○會算結清，經被告乙○○於同日交付印鑑證明後，辦理不動產所有 權移轉登記與被告丙○○，原判決認被告甲○○於八十三年六月二十九日已將不 動產移轉登記於被告丙○○名下，與實情不符。且前開不動產之富盛公司投資人 已將不動產信託登記為自訴人丁○○名義，本件背信罪之被害人乃委任被告甲○ ○辦理過戶登記之自訴人本人，富盛公司投資人僅係間接被害人，原審認被告甲 ○○等違背任務致生損害於富盛公司投資人亦有未當。被告甲○○、丙○○上訴 否認犯罪，固均無理由，但原判決關於被告甲○○、丙○○部分既亦有上述可議 之處，自應由本院將原判決全部予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○將系爭土地設 定二次抵押，金額高達二千多萬元，犯罪所生之損害不少，甲○○、丙○○使自 訴人價三、四千萬元以上之土地產權頓時化為烏有，犯罪所生之損害甚大，且被 告三人一直矢口否認犯行，又未與自訴人和解，犯罪後之態度不佳，及甲○○與 丙○○之間，甲○○係居於主導者之角色等一切情狀，分別量處如主文第二、三 項所示之刑。
五、被告甲○○等三人經合法傳喚未到庭，爰不待其等陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三十一條第一項，第三百三十五條第一項，第三百四十二條第一項，第二百十六條，第二百十四條，第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 登 源
法 官 黃 日 隆
右正本證明與原本無異。
自訴人及甲○○、丙○○不得上訴。
乙○○得上訴，自訴人就此部分亦得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日
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