臺灣高等法院民事裁定 九十三年度抗更㈠字第二二號
抗 告 人 忠冠建設開發股份有限公司
法定代理人 陳憲崇
相 對 人 甲○○
右當事人間聲請發還擔保金事件，抗告人對於中華民國九十三年四月三十日臺灣臺北
地方法院九十三年度聲字第一八八號裁定提起抗告，經最高法院第一次發回更審，本
院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
抗告及發回前再抗告費用均由相對人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：其與抗告人及原法院相對人坡心商業股份有限公 司（以下稱坡心公司）間所有權移轉登記請求事件，相對人前遵原法院八十八年 度全字第五八○二號民事裁定為擔保假處分執行，提供新台幣（下同）二百萬元 為擔保，並以原法院八十八年度存字第五四二二號提存事件提存在案，嗣抗告人 及坡心公司對原法院八十八年度全字第五八○二號民事裁定提起抗告，經本院以 八十八年度抗字第四四○七號裁定駁回其等之抗告，並提高擔保金為一千五百萬 元，相對人乃遵前開本院裁定另提供一千三百萬元，並以原法院八十九年度存字 第二五七八號提存事件提存在案，前開提存事件所擔保假處分執行之本案訴訟， 業經原法院八十九年度重訴字第一三一號判決，於本院九十年度重上字第二三九 號審理期間之九十年七月二十日，相對人與抗告人、坡心公司成立訴訟上和解， 抗告人、坡心公司並同意相對人領回原法院八十八年度存字第五四二二號提存書 之提存金額二百萬元暨八十九年度存字第二五七八號提存書之提存金額一千三百 萬元，為此，依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之規定請求准予返還提存 物等語。
二、抗告意旨略以：坡心公司前任法定代理人林樹賢，因選任不合法，經法院判決未 具有合法代表權確定後，已經林樹賢等股東另依公司法第一百七十三條第四項規 定，自行召集股東臨時會，改選徐迺煥為董事長，惟坡心公司並無該條所訂情事 ，竟擅自由股東自行召集股東臨時會選任董事長，仍屬違法召集，業據坡心公司 前任董事長何光雄提起確認股東會決議無效之訴，現由本院審理在案，原裁定誤 以本件既經坡心公司現任董事長徐迺煥於九十三年二月二十日提呈陳述狀，表明 對和解筆錄並無異議，且同意相對人取回提存物，可認坡心公司已同意相對人取 回提存物，洵係誤認事實；又兩造於和解時，未見抗告人、坡心公司提出公司及 負責人之印鑑證明書，足認抗告人確實不曾同意相對人取回提存物，原裁定對此 未遑詳查，顯已違反司法院於七十六年九月十一日發布之（）秘台廳㈠字第○ 一七四三號函釋意見，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定，駁回相對人在第一審 之聲請等語。
三、按供擔保人「證明」受擔保利益人同意返還者，法院應依供擔保人之聲請，以裁 定命返還其提存物，民事訴訟法第一百零四條第一項第二款定有明文。前開規定
，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，並為同法第一百零六條所規定。次按 股東會之召集程序或其決議方法違反法令或章程時，股東得自決議之日起三十日 內，訴請法院撤銷其決議，為公司法第一百八十九條所明定。該決議於經法院判 決撤銷確定前，固仍屬有效，然「無召集權」人召集之股東會所為之決議，係屬 當然無效，自不適用公司法第一百八十九條之規定。又無法定代理權之人，自命 為法定代理人，代理當事人起訴或被訴，苟未經補正，其所為或所受之訴訟行為 均不生訴訟法上之效力。
四、經查：
（一）相對人主張其與抗告人、坡心公司間所有權移轉登記請求事件，前遵原法院八 十八年度全字第五八○二號民事裁定為擔保假處分執行，曾提供二百萬元為擔 保，並以原法院八十八年度存字第五四二二號提存事件提存在案，嗣抗告人、 坡心公司對原法院八十八年度全字第五八○二號民事裁定提起抗告，經本院以 八十八年度抗字第四四○七號裁定駁回其等之抗告，並提高擔保金為一千五百 萬元，相對人遵前開本院裁定另提供一千三百萬元，並以原法院八十九年度存 字第二五七八號提存事件提存在案，前開提存事件所擔保假處分執行之本案訴 訟，業經原法院八十九年度重訴字第一三一號判決，於本院九十年度重上字第 二三九號審理期間之九十年七月二十日下午二時十分，相對人與抗告人、坡心 公司成立訴訟上和解，抗告人、坡心公司並同意相對人領回原法院八十八年度 存字第五四二二號提書之提存金額二百萬元暨八十九年度存字第二五七八號提 存書之提存金額一千三百萬元等情，有原法院（九二）取勇字第四四九四號提 存所函、八十八年度存字第五四二二號提存書、八十九年度存字第二五七八號 提存書、八十八年度民執全正字第三四五三號囑託查封登記書、本院九十年度 重上字第二三九號和解筆錄影本附於原法院卷（原審卷第六至十三頁）可稽。（二）坡心公司於八十九年五月六日選任「林樹賢」為其法定代理人之股東臨時會， 業經原法院八十九年度訴字第二三五九號、本院九十一年度上易字第四三二號 判決，認定係由無召集權人所召集，該次股東臨時會之決議為無效，已經最高 法院九十二年度台上字第六三五號裁定上訴駁回而告確定等情，有各該判決附 於原審卷（原審卷第五十八至六十頁）可憑，準此，林樹賢自無權委任訴訟代 理人游清良於本院九十年度重上訴字第二三九號乙案與相對人成立訴訟上和解 ，並同意相對人領回本件之提存物。
（三）雖坡心公司於九十三年二月二十日由「徐迺煥」以該公司法定代理人之名義具 名提出陳述狀於原法院，表示對本院九十年度重上字第二三九號和解筆錄同意 相對人領回本件提存物並無異議，而認應生追認之效力等語，有該陳述狀附於 原法院卷（原法院卷第十九頁）可按。惟有關改選「徐迺煥」為坡心公司之法 定代理人乙節，係於九十一年九月二十五日由林樹賢、曾勝坤、陳振隆、黃兩 傳、黃來、徐迺煥、陳文典、鄭榮枝等股東（下稱林樹賢等人）依公司法第一 百七十三條第四項規定自行召集之臨時股東會所決議者，亦經原法院以八十九 年度訴字第二六二三號判決，認定林樹賢等人無權召集上開股東臨時會，目前 正由本院以九十二年度上字第八三五號審理中，尚未確定，此業據本院依職權 調閱上開卷宗查核屬實，而揆諸上開三、有關股東臨時會係由無召集權人所召
集，其所為改選董事長之決議為當然無效之說明，則坡心公司之法定代理人是 否為徐迺煥，坡心公司於九十三年二月二十日以「徐迺煥」為法定代理人，具 狀表示追認上述和解筆錄同意返還提存物之意思表示，是否有效，自有疑問， 是尚難據此認為相對人業已證明坡心公司同意相對人領回本件之提存物。五、綜上，相對人聲請返還擔保金，核與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之規 定尚有不符。從而，原法院依相對人之聲請，准予發還相對人所提供之擔保，尚 有未洽。抗告意旨執此指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改 判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十九 日 民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉
法 官 陳 邦 豪
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後十日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣一千元。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十九 日 書記官 張 淑 芬
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