臺灣高等法院民事判決 九十三年度勞上更㈠字第一號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蔡俊有律師
複 代理人 李建賢律師
被 上訴人 中華電視股份有限公司
法定代理人 周蓉生
訴訟代理人 謝國光
右當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十年七月十二日臺灣臺北地方法
院九十年度勞訴字第五五號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回
更審，上訴人並為聲明之減縮，本院已於九十三年十月十九日言詞辯論終結，判決如
左：
主 文
上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人法定代理人原為李伯偉，嗣變更為周蓉生，有被上訴人提出之股份有限 公司變更登記表附卷可稽（本院卷第三七、三八頁），並已具狀聲明承受訴訟（ 本院卷第三六頁），核無不合，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第 三款分別定有明文。查上訴人於原審係請求被上訴人給付退休金新臺幣（下同） 一百十三萬五千七百六十元，嗣經最高法院發回本院更審時，請求被上訴人給付 退休金一百零七萬一千四百七十元，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明 ，於法自無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）七十三年六月一日起，擔任被上訴人基隆地 區特約記者，於八十二年六月三十日經被上訴人資遣，旋即於翌日再被僱用，依 照勞動基準法第十條規定，前後年資應合併計算，迄至九十年二月二十八日，伊 前後工作年資已有十六年八個月又二十七日，依被上訴人員工退休辦法第三條第 二款規定得自請退休，伊已於九十年三月二十四日表示自請退休在案，被上訴人 共應給付伊三十二個月每月平均薪資五萬六千四百九十元之退休金，計有一百八 十七萬七千六百八十元，扣除被上訴人已給付之資遣費六十七萬一千九百二十元 ，尚差一百十三萬五千七百六十元未給付，爰依被上訴人員工退休辦法第三條第 二款、第六條第一項第一、二款等規定，求為命被上訴人給付一百十三萬五千七 百六十元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。原審及本院前審 均為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院發回本 院更審後，上訴人將上開金額減縮為一百零七萬一千四百七十元及其法定遲延利 息。並於本院為原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人一百零七萬一千四百七十元 及其法定遲延利息之聲明。
二、被上訴人則以：上訴人於七十三年六月一日起至八十二年六月三十日（下稱系爭 期間）擔任伊之基隆地區地方記者時，依兩造所簽合約，約定工作報酬採按件計 酬方式，上訴人得從事或兼任其他行業，並不受伊內部管理規則之約束，系爭期 間內兩造自非僱傭，而應為承攬關係，直至八十二年七月一日上訴人獲納入伊公 司編制，與伊始具僱傭關係。又勞工接受事業單位資遣未提出異議，且已領取資 遣費，勞動關係已終止，嗣後在原事業單位工作，前後年資可不併計，伊自八十 二年七月一日起計算上訴人之年資，發給資遣費用，於法並無不合。縱認兩造在 系爭期間係僱傭關係，上訴人在伊公司前後之工作年資得以併計，上訴人之退休 金，亦僅餘九十八萬四千一百四十七元等語，資為抗辯，並於本院為駁回上訴之 聲明。
三、查上訴人自七十三年六月一日起，擔任被上訴人基隆地區特約記者，於八十二年 六月三十日為被上訴人資遺，並領取資遺費二十二萬七千八百元，旋於翌日又為 被上訴人納編，繼續擔任地區記者，而被上訴人於九十年二月二十三日通知上訴 人，其八十九年度考績經核定為丁等，依照被上訴人公司工作規則，予以解僱， 並給付資遣費及預告工資計五十萬八千四百一十元等事實，有被上訴人公司九十 年二月二十三日（９０）華人字第○一○一號函、支票、特約地方記者合約書等 件可稽（見原法院台北簡易庭九十年度北勞調字第四二號卷第七至九頁、原審卷 第一二、一三頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。四、上訴人主張伊自七十三年六月一日起，即與被上訴人成立僱傭關係，於八十二年 六月三十日經被上訴人資遣後，於翌日又為被上訴人再僱用，迄九十年三月二十 四日伊向被上訴人表示自請退休，依勞動基準法第十條規定，伊前後年資應合併 計算，扣除被上訴人已付之資遣費外，尚應給付伊退休金一百零七萬一千四百七 十元本息云云，被上訴人則以前揭情詞抗辯。經查： ㈠按所謂勞工，依勞動基準法第二條第一、三款規定意旨，應指受雇主僱用從事工 作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。 又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主 企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使 用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人， 為該他人勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基 於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬 性，即足成立。查兩造訂定系爭合約書第三條規定：「為便利乙方（上訴人）採 訪工作，甲方（被上訴人）同意支付下列費用予乙方：⒈按月支付工作補助費二 ○三四○元。⒉乙方每月完成之新聞稿件（包括文字之記述、圖卡及錄影帶）經 採用者前三則不計酬，以後則按件支付酬金每則五○○元。」；系爭合約書第四 條其他約定㈦：「乙方因私人因素必須離開採訪地區，必須向甲方提出口頭報告 」，依上開合約約定上訴人自七十三年六月一日起，擔任被上訴人基隆地區特約 記者，製作基隆地區具新聞價值事物採訪之錄影帶及稿件，被上訴人則按月支付 上訴人工作補助費二萬零三百四十元；上訴人每月完成之新聞稿件（包括文字之 記述、圖卡及錄影帶）經採用者前三則不計酬，以後則按件支付酬金每則五百元 ；上訴人因私人因素必須離開採訪地區，必須事先向被上訴人提出口頭報告，又
上訴人自七十一年四月二十七日於台灣新生報社加入勞保，迄七十三年十一月一 日自該報社退保，改由被上訴人加入勞保，此有勞工保險卡（本院九十年度勞上 字第四九號卷第五五頁）、勞工保險被保險人投保資料表（同上卷第五六頁）在 卷可考。另上訴人於七十三年一月至十二月間向被上訴人領有薪資三萬一千零五 十元，亦有財政部台北市國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單（同上卷第五七頁） 附卷足憑。此外上訴人於八十二年六月三十日經被上訴人以終止聘僱關係而資遣 ，並領取資遣費二十二萬七千八百元，復有上訴人立具之領據（原審卷第一四頁 ）在卷佐證，則上訴人每月既固定自被上訴人領取一定金額，此一定之金額雖名 之為工作補助費，實係因工作所獲之經常性給與。上訴人擔任被上訴人之基隆地 區特約記者，製作基隆地區新聞採訪錄影帶及稿件之工作，被上訴人得隨時要求 上訴人對特殊事件進行採訪製作新聞錄影帶，上訴人並應於指示期間內將錄影帶 及稿件交付被上訴人，上訴人離去其採訪地區，必須事先報告，被上訴人又為上 訴人加入勞工保險，以之觀之，上訴人係為被上訴人而勞動，相當程度受被上訴 人之指揮監督及管理，而有其從屬性，依上說明，其與被上訴人所訂立之契約自 屬勞動契約。
㈡次按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一至四（略），五 、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，為勞動基準法第十一條第五款所明文規 定。查上訴人自八十七年起連續三年，因漏失基隆地區重大新聞，經被上訴人處 以申誡乙次、申誡二次、記大過乙次之懲罰，此有被上訴人公司職（工）員八十 七年十一月五日人字第○一四五號、八十八年四月二十日華人字第○○四二 號、八十九年十一月二十三日人字第一六七號獎懲通報告乙份（原審卷第一六 頁至第一八頁）在卷佐證，再依被上訴人公司七十九年一月十九日華人字第一 三五○一號公布之工作規則第六十三條第四款規定：「員工對於所任工作，經主 管考核結果，確不能勝任者，得經預告終止契約」，本件上訴人經聘僱為特約地 方記者，竟連續三年有遺漏該地區重大新聞之情事，顯已違反工作紀律，實不能 勝任特約地方記者之工作，被上訴人依前揭規則第六十三條第四款規定，預告終 止兩造間所定之勞動契約，乃於九十年二月二十三日以華人字第○一○一號函 終止系爭勞動契約（原法院台北簡易庭九十年度北勞調字第四二號卷第七頁、第 八頁），揆諸首揭規定，核無不合，兩造間所定勞動契約因被上訴人之預告終止 ，殊無疑義，系爭勞動契約既經被上訴人終止，兩造間僱傭關係即不存在，上訴 人雖於九十年三月二十四日向被上訴人申請復審並表示自請退休，因系爭勞動契 約關係已不存在，殊不因該申復而有所影響，上訴人自請退休，即非有據。 ㈢勞動基準法第十條雖規定：「定期契約屆滿後，或不定期契約因故停止履行後， 未滿三個月而訂立新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合併計算」，惟 行政院勞工委員會七十八年二月二十二日台七十八勞動三字第○○一八二號函復 台灣省勞工處示：「若勞工接受事業單位資遣時，並未提出異議，且已領取資遣 費，勞動關係應已終止，嗣後繼續在原事業單位工作，前後工作年資可不併計（ 原審卷第一五頁），可見勞工年資合併計算係以勞工未經領取資遣費為條件。又 內政部七十四年四月二十九日台內勞字第三○八一○二號函意旨為：「查勞工年 資之計算，關係其特別休假、資遣費、退休金權益，員工年滿六十歲，僱主依法
強制其退休，給與退休金後再繼續僱用，新勞動契約已成立，年資自應重新起算 ，日後資遣時，自應依法給付資遣費，如符合自請退休要件，即應依法給付退休 金」，而上訴人自七十三年六月一日起經被上訴人僱用，於八十二年六月三十日 為被上訴人所資遣，上訴人除領取二十二萬七千八百元之資遣費外，並聲明表示 ：「同意由中華電視股份有限公司（即被上訴人）終止特約記者聘僱關係，並乙 次領取資遣費二十二萬七千八百元．．．，願遵守內政部七十四年四月二十九日 台內勞字第三○八一○二號函意旨，自即日起年資重新起算」，此有前揭領據在 卷佐證，並為兩造所不爭執，則兩造已於八十二年六月三十日合意終止特約記者 聘僱關係，殊無疑義。再者，被上訴人給付上訴人資遣費之計算，前已領取之資 遣費年資與嗣後再繼續僱用之年資，既不得合併計算，勞動基準法第十條之規定 於本件自不適之。本件上訴人雖於被上訴人表示資遣後，旋表示願依被上訴人公 司所定員工退休辦法第三條第二款規定自請退休，惟依該員工退休辦法第三條及 工作規則第六九條均規定「員工有左列情形之一者，得自請退休：一、在本公司 任職十年以上，年滿五十歲者。二、在本公司任職十五年以上者。」，上訴人自 八十二年七月一日為被上訴人所僱用，迄九十年三月二十四日向被上訴人表示自 請退休止，該段期間僅為七年八個月又二十四天，未滿十五年，不符合上開員工 退休辦法第三條第二款規定，則上訴人於九十年三月二十四日向被上訴人表示自 請退休，其申請退休之意思表示自不生效力。
五、綜上所述，上訴人本於被上訴人公司員工退休辦法第六條第一項、第二項規定， 經扣除已領取之資遣費，請求被上訴人給付一百零七萬一千四百七十元及其法定 遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。 原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結論無影響，爰不 一一贅論，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴無理由，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二 日 民事第十七庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 楊 絮 雲
法 官 許 文 章
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日 書記官 陳 明 俐
, 台灣公司情報網