臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第九號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○○
訴訟代理人 簡長順律師
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年十月九日台灣台北地方法
院九十年度訴字第二九四三號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十一月十六日
言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以： ㈠原審判決書未經公示送達程序，不生合法送達之效力。 ㈡被上訴人提出系爭字據主張係由上訴人之被繼承人郭水發、郭陳紫所簽立 ，惟經比對郭水發、郭陳紫生前書寫簽名之字跡，二者顯有差異，且該字 據上之印章亦非郭水發、郭陳紫所有，茲否認該字據為上訴人之被繼承人 郭水發、郭陳紫所簽立。
㈢被上訴人所提出之本票及支票，雖係上訴人之被繼承人郭水發所簽發，但 此充其量僅能證明被上訴人與郭水發間有金錢往來，且上開票據金額與系 爭字據金額不符，不能據為證明被上訴人所主張欠款之事實。 ㈣上訴人之被繼承人郭水發已於民國（下同）八十七年間死亡，而系爭字據 未載簽立日期，若係於八十七年後簽立，顯非郭水發所出具。 三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出郭水發、郭陳紫生前筆跡為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以： ㈠原審訴訟程序進行中，雖曾以公示送達方式通知上訴人，惟其後係以留置 ㈡上訴人於原審未提出任何抗辯，對於被上訴人起訴主張之事實，應生自認 之效果。
㈢上訴人之被繼承人郭水發、郭陳紫自七十八年間起陸續向被上訴人借款， 郭水發並曾就其中新臺幣（下同）二十萬元，於七十八年間簽發同面額支 票一紙交付被上訴人，以為借款之憑據。嗣經雙方於七十九年間結算後， 由郭水發、郭陳紫共同書立系爭字據，同意於出售攤位後清償，郭水發並 簽發金額各為一百二十萬元、二十三萬元之本票二紙交付被上訴人。上開 欠款尚積欠一百零七萬元未償。
㈣被上訴人與上訴人之被繼承人間就前開借款結算所書立之系爭字據，具有 和解契約之性質，爰依該結算之和解契約及繼承之法律關係而為本件請求
。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出支票、本票、繼承系統表及 謄本為證，及聲請㈠函請台北國際商業銀行西門分行檢送郭水發申請開立０ ０七九一之九號支票存款帳戶時所留存之印鑑及申請書；㈡函請臺北市松山 、中山、萬華、中正戶政事務所檢送郭水發、郭陳紫歷年來申請之印鑑證明 ；㈢函請臺北市政府檢送「臺北市公有零售市場攤（舖）位租賃契約」及公 證書；㈣調閱原審八十六年度公字第一一四四七六、一一四四七八號公證卷 宗。
丙、本院依職權調閱原審九十一年度再字第一六號再審之訴事件卷宗。 理 由
一、按提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之；宣示或公告後送 達前之上訴，亦有效力，民事訴訟法第四百四十條定有明文。經查，原審九十年 八月二十日言詞辯論期日通知書曾對於上訴人之 號四樓為送達，經以「遷移新址不明」為由退回（見原審卷十九、二０頁），原 審因而改定同年十月八日為言詞辯論期日，並依被上訴人之聲請對上訴人為公示 十九日寄存於台北市政府警察局萬華分局昌武昌街派出所（見原審卷三九頁）， 惟其寄存送達不能認為合法。原審復未再依公示送達方式送達該判決正本於上訴 人，則其二十日之上訴不變期間即無從起算，原判決不能認為已經確定。是上訴 人嗣於九十二年八月二十一日提起上訴，應屬未逾二十日之上訴不變期間。合先 敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人郭水發、郭陳紫夫婦自七十八年間起 陸續向被上訴人借款，經雙方於七十九年間結算後，由郭水發、郭陳紫共同書立 系爭字據交付被上訴人，載明結欠借款金額為一百二十萬元，並約定俟出售西寧 市場第一０一一號攤位後清償，嗣郭氏夫婦陸續清償部分債務，尚積欠一百零七 萬元未清償。而郭氏夫婦已先後死亡，上開攤位由上訴人單獨繼承，是系爭債務 亦應由上訴人繼受，被上訴人已於九十年四月十一日通知上訴人應依約定出售上 開攤位清償債務，惟遭上訴人拒收，上訴人故意不出售該攤位，其約定清償之條 件自屬已成就等情，爰本於結算字據即和解契約之約定及繼承之法律關係，求為 命上訴人給付一百零七萬元及法定遲延利息之判決。 上訴人則以：郭水發、郭陳紫未曾向被上訴人借款，系爭字據並非郭水發、郭陳 紫所簽立；被上訴人提出之支票及本票，雖係郭水發所簽發，惟並非因系爭借款 而交付等語，資為抗辯。
三、經查，被上訴人主張上訴人之被繼承人郭水發、郭陳紫自七十八年間起陸續向被 上訴人借款，雙方於七十九年間結算後，由郭水發、郭陳紫共同出具系爭字據與 被上訴人，於該字據內載明：「茲向曾太太（指被上訴人）借一百二十萬元正， 今以西寧市場第一０一一號攤位做為抵押，俟攤位出售後還清款項」，其後雖經 部分清償，惟尚欠一百零七萬元未清償，而郭水發、郭陳紫嗣已先後死亡之事實 ，固據其提出系爭字據、支票、本票及繼承系統表為證（見本院卷五二、四二、 五三頁）。雖上訴人未於原審到場爭執，惟原審既係依公示送達方式，通知上訴 人到場（見原審卷三０、三一頁），依民事訴訟法第二百八十條第三項但書之規
定，自不生視同自認之效力。茲上訴人既已於提起上訴後，否認系爭字據即借據 為真正（見本院卷十九、四五頁），而被上訴人復不能證明該字據確係郭水發、 郭陳紫所親簽，或其上印文為真正（見本院卷一０二、一三一至一三二頁），尚 難據為有利於被上訴人之認定。雖被上訴人另有提出郭水發所簽發之支票一紙及 本票二紙為證，然票據為不要因證券，上訴人既已抗辯上開票據並非本於借貸關 係所簽發，且其票面金額共為一百六十三萬元（見本院卷四二頁），與系爭字據 所載借款金額為一百二十萬元（見本院卷五二頁）顯不相符，況上開本票均未記 載發票年月日，其支票亦未記載發票月日，全屬無效之票據，亦難據以證明，上 訴人之被繼承人郭水發、郭陳紫確曾因與被上訴人間有借貸關係存在，進而與被 上訴人進行結算而共同書立系爭字據與被上訴人，仍難據為有利於被上訴人之認 定。
四、綜上所述，被上訴人本於系爭字據即和解契約之約定及繼承之法律關係，請求上 訴人給付一百零七萬元及法定遲延利息，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗 訴之判決，自有未洽。上訴論旨執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日 民事第七庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 王 聖 惠
法 官 梁 玉 芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日 書記官 常 淑 慧