臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第五八二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李建民律師
被 上訴人 柯鈞耀兼李淑
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十一日臺
灣板橋地方法院九十三年度訴字第二七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月
二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應就被繼承人李淑芬所有如附表㈠及附表㈡所示抵押權辦理繼承登記。被上訴人應將如附表㈠及附表㈡所示土地所設定新台幣壹佰萬元抵押權登記塗銷。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠李淑芬於原審審理期間之九十三年三月五日死亡，而由被上訴人柯鈞耀承受訴訟 ，系爭一百萬元抵押權應由被上訴人繼承。而如附表㈠及附表㈡所示抵押權，被 上訴人至今尚未辦理繼承登記，自應由被上訴人辦理繼承登記後，再將如附表 ㈠及附表㈡所示土地所設定一百萬元抵押權登記塗銷。 ㈡依卷附系爭抵押權設定契約書就債務清償日期記載：「就各個債務分別規定其清 償日期」，足見系爭抵押權設定契約書就擔保權利金額雖記載為新台幣壹佰萬元 ，但兩造債權債務之發生，應就各個債務分別規定，單憑系爭抵押權設定契約書 並不足以資為證明兩造確有一百萬元債權存在。被上訴人迄未舉證證明對上訴人 有一百萬元執行業務酬金存在，逕自以抵押權設定契約書主張所謂兩造有一百萬 元債權存在，顯無理由。
㈢依上訴人與被繼承人柯國陽簽訂協議書第三條約定：「前開土地處分所收入之全 部金額除去第二條之規定由雙方共同負擔之部份外，餘額則按甲方得參分之貳， 乙方（即柯國陽）得參分之壹之比例分配」，為擔保上開柯國陽執行業務酬金， 雙方特於協議書第四條約定：「乙方（即柯國陽）辦妥所有權移轉登記於甲方名 義時，甲方（即上訴人）應提供上開土地辦理所有權參分之壹設定予乙方持有， 唯該項設定限係乙方應得執行業務酬金之權利保障，而非實際債權」上訴人於七 十五年一月九日依上開協議書辦理如附表所示土地所有權三分之一之抵押權予柯 國陽，事實上柯國陽並未交付一百萬元予上訴人，上訴人與柯國陽間亦未有一百 萬元業務酬金發生，故如附表所示一百萬元抵押權設定登記，非實際債權至明。 ㈣柯國陽於七十四年十月八日簽訂協議書後，迄未辦理系爭土地移轉登記及出售等 委任事務，截至七十六年七月二十三日柯國陽死亡之日，悉無任何業務酬金發生 ，揆諸民法第五百五十條規定意旨，上訴人與柯國陽之委任關係於七十六年七月 二十三日柯國陽死亡之日即終止。又系爭土地所有權移轉登記事後係由上訴人委 任訴外人柯國淵辦理，並非由被上訴人先父柯國陽辦理，有土地所有權登記申請
書乙份可證。截至七十六年七月二十三日為止，被上訴人先父柯國陽並未為上訴 人處理系爭土地出售事宜，顯見柯國陽對上訴人並無報酬請求權存在。故系爭如 附表所示抵押權登記，即失所附麗，柯國陽塗銷本件抵押權登記之義務，自應由 被上訴人負責塗銷。
㈤上開協議書因原審誤用證據法則，違背法令致上訴人未能於原審提出。且被上訴 人於原審迄未提出一百萬元借款憑證或交付一百萬元之資金來源之證據，上開協 議書足以證明兩造確無一百萬元之債權債務存在，如不許提出顯失公平，爰依民 事訴訟法第四百四十七條第一項第一、六款規定及第二項規定釋明後，提出上開 協議書作為攻防方法。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提協議書影本乙份、土地所有權登記申請書 影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。丙、本院依職權向台北縣三重地政事務所調閱七十六重登字第一九三號抵押權登記案 卷。
理 由
壹、程序方面
一、被上訴人經合法通知無正當理由不到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所 列之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第七百 五十九條定有明文。本件被上訴人李淑芬於原審審理中即九十三年三月五日死亡 ，經被上訴人柯鈞耀承受訴訟，業據上訴人提出被上訴人之繼承系統表乙份及戶 記，核其為訴之追加（上訴人誤為更正聲明），但核其追加請求與原請求之請求 基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一 項第二款規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：如附表所示八四九地號（重測前為五○─九地號）及八五○地 號（重測前為五○─二三地號）原為上訴人向台北地方法院經拍賣得標買受未辦 理登記，七十四年十月八日上訴人與被繼承人柯國陽簽訂協議書，由柯國陽負責 辦妥上開土地之所有權移轉登記及處理其分割出售等一切相關事宜，辦理上開事 宜所須支付之車馬費、交際費等全由柯國陽負擔，應繳之稅金及規費等亦由柯國 陽先行墊付，凡政府機關單據者，則共同負擔。上訴人因此於七十五年十二月二 十五日提供系爭土地為擔保，設定新台幣（下同）一百萬元之抵押權予柯國陽， 存續期間自七十五年十二月二十五日起至七十六年十二月二十四日止，惟柯國陽 並未辦理系爭土地移轉登記及出售等委任事務，亦無任何業務酬金發生，嗣柯國 陽於七十六年七月二十三日死亡，由李淑芬、柯鈞耀繼承辦妥上述抵押權登記， 又李淑芬於原審訴訟中死亡，應由被上訴人柯鈞耀繼承，惟兩造既無債權債務關 係存在，系爭抵押權已失所附麗，爰訴請被上訴人將系爭抵押權設定登記辦理繼 承登記後予以塗銷等語。
二、被上訴人始終未到庭，惟據其於原審所提書狀則以：系爭抵押權為一般抵押權，
而非最高限額抵押權，雖上訴人主張伊被繼承人柯國陽迄未交付一百萬元，然如 上訴人已清償款項，則於七十六年七月伊辦理繼承登記時，自應提出異議，且設 若柯國陽確未交付上訴人一百萬元，上訴人自不會允予設定系爭抵押，則系爭抵 押權既已設定，顯已交付一百萬元等語，資為抗辯。三、經核本件如附表所示八四九地號，重測前為五○─九地號，而八五○地號重測前 為五○─二三地號，於民國七十五年十二月二十五日由上訴人與柯國陽訂立抵押 權設定契約書，而於七十六年一月六日辦理抵押權設定登記，擔保權利總金額為 新台幣一百萬元，權利存續期間為自七十五年十二月二十五日起至七十六年十二 月二十四日止，債務清償日期約定為「就各個債務分別規定其清償日期」，利、 息、遲延利息、違約金均「無」，有上開本院依職權調閱之抵押權設定契約書一 紙在卷可稽（本院卷四九頁），本件雖有抵押權存續期間之約定，但擔保之債權 則無最高限額抵押權明文，因此尚難據以認定係屬最高限額抵押權性質，既非最 高限額抵押權，因此即無最高法院八十三年度台上字第一０五五號判例所指「按 定有存續期間之最高限額抵押權，若其所擔保之債權所由生之契約已合法終止或 因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，亦即其原擔 保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，自許抵押 人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」之適用。又既非最高限額抵押權，而一般 抵押權具有從屬性，應先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，因此如為 一般抵押權之設定，應先推定其有所擔保之債權存在，此與最高限額抵押權即有 不同，一般抵押之義務人如主張所擔保之債權不存在，即應由義務人負舉證責任 ，應此說明。
四、系爭抵押權所擔保之債權是否存在
㈠上訴人主張如附表所示八四九地號（重測前為五○─九地號）及八五○地號（重 測前為五○─二三地號）原為上訴人向台北地方法院經拍賣得標買受未辦理登記 ，七十四年十月八日上訴人與被繼承人柯國陽簽訂協議書，由柯國陽負責辦妥上 開土地之所有權移轉登記及處理其分割出售等一切相關事宜，辦理上開事宜所須 支付之車馬費、交際費等全由柯國陽負擔，應繳之稅金及規費等亦由柯國陽先行 墊付，凡政府機關單據者，則共同負擔，上訴人因此於七十五年十二月二十五日 其提供上述土地為擔保，設定系爭一百萬元之抵押權予被上訴人之被繼承人柯國 陽等語，業據上訴人於上訴本院後提出協議書一紙為證（本院卷第十五至十七頁 ），被上訴人經合法通知，未據其到場爭執其文書之真正，應認該文書形式之真 正。。
㈡核系爭協議書第三條約定：「前開土地處分所收入之全部金額除去第二條之規定 由雙方共同負擔之部份外，餘額則按甲方得參分之貳，乙方（即柯國陽）得參分 之壹之比例分配」，又於協議書第四條約定：「乙方（即柯國陽）辦妥所有權移 轉登記於甲方名義時，甲方（即上訴人）應提供上開土地辦理所有權參分之壹設 定予乙方持有，唯該項設定限係乙方應得執行業務酬金之權利保障，而非實際債 權」等語，依此上訴人主張，其於七十五年一月九日與柯國陽依該協議書內容辦 理如附表所示土地所有權三分之一之抵押權予柯國陽時，該一百萬元抵押權設定 登記，並非實際債權，乃為擔保柯國陽執行業務酬金等語，應堪採信。又查柯國
陽於七十六年七月二十三日死亡，又系爭土地所有權移轉登記事後係由上訴人委 任訴外人柯國淵辦理，亦有土地所有權登記申請書乙份可證（本院卷六三頁）。 是以上訴人主張至七十六年七月二十三日為止，柯國陽並未為上訴人處理系爭土 地出售事宜，柯國陽對上訴人並無報酬請求權存在之事實，應堪採信。參以系爭 抵押權設定契約書就債務清償日期記載：「就各個債務分別規定其清償日期」（ 本院卷第五十頁），足見系爭抵押權設定契約書就擔保權利金額雖記載為新台幣 壹佰萬元，但兩造債權債務之發生，應就各個債務分別規定，是以即不能僅憑系 爭抵押權設定契約書上有權利總金額一百萬元之記載，即認有該抵押權設定契約 書所記載之一百萬元債權存在。就此部分，應認上訴人主張為可信。 ㈢又查系爭抵押權固有存續期間約定，但核屬一般抵押權性質，已如前述，兩造即 無繼續發生以系爭不動產為抵押擔保之可能，因此上訴人據以主張塗銷系爭抵押 權，即屬有據。
五、按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第七百 五十九條定有明文。查李淑芬於原審審理期間之九十三年三月五日死亡，而由被 上訴人柯鈞耀承受訴訟在案，被繼承人李淑芬所有如附表㈠及附表㈡所示一百萬 元抵押權應由被上訴人繼承，有繼承系統表乙份及 四一、四二頁）。被上訴人至今尚未辦理繼承登記，上訴人主張依民法第七百五 十九條規定，被上訴人應就被繼承人李淑芬所遺如附表㈠及附表㈡所示抵押權辦 理繼承登記後，再將如附表㈠及附表㈡所示土地所設定一百萬元抵押權登記塗銷 ，為有理由。
六、綜上所述，本件上訴人已舉證證明系爭一百萬元之抵押債權不存在，系爭抵押權 所擔保之債權既不存在，抵押權為從債權自應消滅，上訴人請求被上訴人應將系 爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，即有理由，應予准許。原審雖未及審酌上開 協議書，而為上訴人敗訴之判決，但原判決既仍有不當，上訴意旨求予廢棄改判 ，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二、三項所示。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日 民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華
法 官 魏 大 喨
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日 書記官 李 華 安