臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第五八一號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 張瑞釗律師
上 訴 人 丙○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 賴健智
右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十三年三月二十九日臺灣臺北
地方法院九十二年度訴字第五七六○號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三
十一月九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人乙○○連帶給付本息部分及命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上訴人乙○○於被上訴人對上訴人丙○○在下列範圍內之財產強制執行無效果時，應給付被上訴人新台幣捌拾萬元，及自民國九十三年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
丙○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列 情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。乙、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）七十七年十一月二十五日向伊借用新台幣 （下同）八十萬元，約定清償期為七十八年一月二十四日，立有借據為證。詎借 款人屆期不為清償。為此，依兩造間之借貸及保證之法律關係，求為判令上訴人 連帶給付被上訴人八十萬元，及加付法定遲延利息等語。二、上訴人乙○○則以：伊並未向被上訴人借款八十萬元，被上訴人亦未交付八十萬 元予上訴人，當初係伊向上訴人丙○○借錢，系爭借據上印文之印章係伊交給上 訴人丙○○辦理銀行貸款之用，況依借據所載，伊僅係保證人非連帶保證人，爰 依民法第七百四十五條之規定主張先訴抗辯權等語，資為抗辯。上訴人丙○○雖 未到庭辯論，但於準備程序則以：系爭借款非八十萬元，僅借十萬元或十五萬元 ；又該筆借款係上訴人乙○○所借，不是伊借的等語，資為抗辯。三、本件原審對於被上訴人之請求，為勝訴之判決（主文第一項漏載連帶二字）。上 訴人均聲明不服，提起上訴，上訴聲明均求為判決㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在 第一審之訴駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。四、本件爭點在於：㈠系爭八十萬元之借款人係何人？上訴人乙○○有無向被上訴人 借款八十萬元？㈡上訴人乙○○主張先訴抗辯權是否有理由？五、爭點一：系爭八十萬元之借款人係何人？上訴人乙○○有無向被上訴人借款八十 萬元？
按金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就金錢交付之事實負舉證之責。查被 上訴人主張上開之事實，固據提出借據、支票及存款不足退票單各乙紙為證（見
原審卷第六頁、本院卷第八七頁），惟核閱系爭借據所載借款人係上訴人丙○○ ，而非上訴人乙○○，又依該借據記載，除載明借款人為上訴人丙○○外，並載 明「向被上訴人『借得』新台幣捌拾萬元整，並開立票據合庫東門支庫帳號五五 七二－九面額八十萬元之支票（即上開支票），及提供乙○○坐落於台北市○○ 路○段三三五巷十一弄四號二樓房屋一棟為擔保」等文字，參以：上訴人丙○○ 就系爭借據中之印文、時間、金額並無爭執，及被上訴人承認錢係交與上訴人丙 ○○；上訴人丙○○亦自承有簽發上開支票予被上訴人等情以觀（見本院卷第五 四頁），足證被上訴人與上訴人丙○○間已成立八十萬元之借貸契約，系爭借貸 之借款人應為上訴人丙○○而非上訴人乙○○，殆無疑問。上訴人丙○○抗辯： 系爭借款非八十萬元，僅為十萬或十五萬元云云，自不足採。又上訴人丙○○主 張：系爭八十萬元借款係上訴人乙○○借，故上訴人乙○○才以門牌號碼台北市 ○○路○段三三五巷十一弄四號二樓之建物作為抵押，伊借到錢後便交給上訴人 乙○○云云。然查上訴人乙○○固曾提供前開建物設定抵押而供擔保，有卷附建 物登記謄本為憑（見本院卷第八九頁），惟提供不動產為債務人而供擔保，非以 債務人為限，第三人亦可為債務人而供擔保，此觀民法第八百六十條自明，蓋抵 押權之目的在保障債權人之債權，使債權人於日後未受債務人清償時，得就該供 擔保之不動產行使權利，以賣得價金受償。上訴人丙○○於不否認借據之真實性 下，徒以提供不動產設定抵押之人為上訴人乙○○，而謂借款人為乙○○，其本 身並無返還八十萬元義務云云，亦非可採。至上訴人丙○○所稱：借到錢後即轉 交給上訴人乙○○云云，縱使屬實，亦係上訴人間之借貸關係，不能逕謂上訴人 乙○○與被上訴人間亦成立八十萬元之借貸契約。又上訴人乙○○並無向被上訴 人借款八十萬元，已如前述。上訴人乙○○抗辯未向被上訴人借款八十萬元，應 屬可採。
六、爭點二：上訴人乙○○主張先訴抗辯權是否有理由？ 按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不能履行債務時，由其代負 履行責任之契約。」、「保證人於債權人未就主債務人之財產為強制執行而無效 果前，對於債權人得拒絕清償。」民法第七百三十九條、第七百四十五條分別定 有明文。查系爭借據係記載：「特立此據以茲為憑，若有不實，願放棄先訴抗辯 權，並負法律責任。此致陳建築先生；借款人丙○○；保証人乙○○」等語（見 原審卷第六頁）。經核前開文字上訴人乙○○僅係保證人，保證系爭借據內容為 真實，否則，願拋棄先訴抗辯權，易言之，則系爭借據若屬真實，上訴人乙○○ 則不放棄先訴抗辯權，與上訴人乙○○是否成立連帶保證無涉。是上訴人乙○○ 依民法第七百四十五條規定，主張先訴抗辯權，為有理由，故依前開規定，上訴 人乙○○於被上訴人對上訴人丙○○之財產強制執行無效果前，得拒絕清償。又 上訴人乙○○就系爭債務之履行僅居於普通保證人而非連帶保證人，已如前述， 則被上訴人訴請上訴人乙○○應就系爭債務之履行應與上訴人丙○○負連帶責任 云云，自非有據。
七、綜上，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人丙○○給付八十萬元，及自 九十三年一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如對其財產 強制執行無效果，由上訴人乙○○給付之，為有理由，應予准許，逾此部分之請
求，則無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審命上訴人丙○○給付上開金額 ，並無不合。上訴人丙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無 理由，應予駁回。至上開不應准許部分，上訴人乙○○上訴意旨，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文第一 、二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響， 爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十 九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十三 日 民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 藍 文 祥
法 官 劉 勝 吉
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日 書記官 李 翠 齡