臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第五五四號
上 訴 人 紅菓林生活物業有限公司
法定代理人 蔡尚華
訴訟代理人 林荻洋
被上訴 人 上芳食品股份有限公司
法定代理人 陳麗珠
訴訟代理人 蔡承甫
右當事人間給付票款等事件，上訴人對於中華民國九十三年三月十日臺灣士林地方法
院九十二年度訴字第一二六五號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十一月十日
言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：訴外人度小月食品企業股份有限公司（下稱度小月公司）於 九十年二月二十五日委託伊代工生產「度小月肉燥罐頭」，並簽訂委託代工合約 書，於同年十二月三十一日期滿，留有未用罄之空罐。九十一年二月一日度小月 公司來函表示，該公司產品授權上訴人代理行銷，應收帳款全由上訴人概括承受 ，上訴人亦自九十年二月底開始向伊下單採購，自同年三月十二日起進貨至十月 二日止，惟上訴人於九十一年十月結算時尚保留五萬元未付，而用以支付六十三 萬九千四百六十四元貨款之支票經提示亦未獲兌現，爰請求上訴人給付六十八萬 九千四百六十四元，其中六十三萬九千四百六十四元自九十二年一月十日起按年 息百分之六計算利息，其餘則自九十二年十二月二十六日起按年息百分之五計算 利息等情。
上訴人於原審以：伊於九十一年一月三十一日自訴外人嘉豐新捷揚股份有限公司 （下稱嘉豐公司）價購知名品牌「度小月肉燥罐頭」之商標，並移轉登記完成， 因被上訴人稱與度小月公司簽有代工合約，並有該商標之空罐數萬個，伊遂全數 購入，但言明空罐用完後須與伊簽訂商標授權合同與代工合約，重新議價，伊並 於九十一年九月二十五日發前述函件予訴外人禾進工業股份有限公司（下稱禾進 公司），聲明未得伊同意前不得銷售任何含「度小月」字樣商品予被上訴人或其 他未經伊授權之公司。詎被上訴人於數萬空罐用罄後，卻堅持不與伊重新議價並 簽訂代工合約，伊迫於與各大連鎖量販超市簽有供貨合約，不履約將遭處罰，遂 於九十一年十二月二十七日向被上訴人訂購一萬二千罐度小月肉燥罐頭，被上訴 人竟拒不交貨，致伊被迫自締約賣場下架，造成巨大損失總計二百四十九萬六千 元，伊自得沒收被上訴人之貨款五萬元，並拒付其他款項。因伊之損失與系爭貨 款抵銷後，被上訴人尚應給付伊一百八十五萬六千五百三十六元，爰反訴請求被 上訴人給付一百八十五萬六千五百三十六元及自反訴狀繕本送達起算之法定利息 等語，資為抗辯。
二、原審判決：上訴人應給付被上訴人六十八萬九千四百六十四元，及其中六十三萬 九千四百六十四元自九十二年一月十日起按年息百分之六計算利息，其餘自九十
二年十二月二十六日起按年息百分五計算利息；並駁回上訴人在原審之全部反訴 請求。
上訴人就原審敗訴部分提起第二審上訴，並以：㈠依被上訴人之代表蔡承甫於九 十一年三月八日函所載：「貴我雙方（指兩造）之代工合約交易條件尚未訂定， 理應於近期內完成為妥，而未訂合約前之交貨，則比照度小月食品企業股份有限 公司之付款方式」，九十一年四月二十三日函所載：「送貨到指定地點由被上訴 人付款，但是數量低於一板（三百箱），衍生的超額費用需由上訴人負擔，嘉義 以南承諾送貨到位由被上訴人負擔」、訂貨後七日內送達指定地點：：：若無庫 存，則需經排單、採購、生產，再行出貨，其日期通常為半個月。」、「每月結 帳日被上訴人為常例的月底」等語，顯見雙方雖無長期代工合約，惟訂貨價格與 付款方式均依被上訴人所定比照度小月公司，是上訴人於九十一年十二月二十七 日向被上訴人訂貨一萬二千罐，指定交貨日期九十二年一月十日為期十四天，符 合前開條件，依民法第一百六十一條規定，依習慣或依其事件之性質，承諾無須 通知者，在相當時間內，有可認為承諾之事實者，該契約顯已成立。 ㈡本件肉燥罐頭空罐版費與模費所有權屬禾進公司或被上訴人所有，非伊所能掌 控，被上訴人於九十二年一月十日仍未交貨，伊必費時重新尋找新工廠製版印刷 製罐再製成罐頭，又將遭受各超市通路下架、營業收入之損失與重新上架之成本 ，未交貨日近農曆春節旺季使伊不及因應致營業損失，總計損失二百四十九萬六 千元，伊自得依民法第三百五十三條規定請求被上訴人賠償該金額，並與被上訴 人所請求之貨款金額據以主張抵銷等為由，請求：㈠就本訴部分：判令⒈原判決 廢棄；⒉右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈡就反訴部分：判令⒈原判 決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人一百八十五萬六千五百三十六元，及自第一審 反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 被上訴人則以：㈠自上訴人承接訴外人度小月公司相關業務後，伊即於九十一年 三月八日及同年四月二十三日函知上訴人：雙方應重新簽訂委託加工契約，上訴 人執意要求伊降價，雙方因而迄今尚未簽訂長期委託加工契約，應以每一訂單逐 一確認交易條件，雙方皆能接受時始成立交易契約。伊雖曾同意上訴人得依舊制 提前半個月下單，惟伊於九十一年十二月二十七日接獲上訴人九十一年一月十日 供貨之出貨傳票時，並未簽認回傳給上訴人表示接受訂單，且依上訴人指示向訴 外人禾進公司訂購空罐時，據禾進公司告知：其與上訴人間已有「現金直接訂購 、一次購置空罐三萬支以上」之默契，並要求其不得出售含有「度小月」字樣的 商品給伊，並在請購單上註明最少需構置三萬支空罐云云，伊不得已只得請上訴 人自行解決空罐之問題，此時自無「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者 」之情況，伊已拒絕上訴人之要約，系爭契約並已成立。㈡伊既未承接九十二年 一月十日出貨之訂單，自無義務去促成上訴人與禾進公司間購置空罐之交易，伊 無上訴人提供之空罐可供裝填，何以供貨？上訴人主張：因伊不願代工致所受之 損失，不可歸責於伊，亦不可以此主張扣款而為抵銷等為由，請求駁回上訴。三、經查：上訴人應給付予被上訴人九十一年十月之貨款六十八萬九千六百六十四元 ，上訴人保留其中五萬元尚未給付，用供貨品瑕疵之賠償款項；另交付面額六十 三萬九千四百六十四元供作給付其餘貨款，詎被上訴人屆期提示該支票，竟於九
十二年一月十日遭退票未獲兌領等事實，業據被上訴人於原審提出對帳單、支票 及退票理由單各一紙為證（原審訴字卷第三四頁），並經證人即上訴人之員工鄭 麗華於原審證述明確（原審卷第七五頁），且為上訴人所不爭執，應堪認為真實 。
四、細繹兩造攻防內容，可知本件重點在於：上訴人抗辯：被上訴人應就九十一年十 二月二十七日一萬二千罐肉燥罐頭之買賣契約負債務不履行之損害賠償責任，有 無理由？涉及之爭點為：㈠兩造間九十一年十二月二十七日一萬二千罐肉燥罐頭 有無成立？㈡上訴人請求被上訴人負債務不履行之賠償責任二百四十九萬六千元 ，有無理由？㈢上訴人扣款五萬元作為保留款，預供瑕疵賠償之用，有無理由？ 等節，茲分別論述之。
五、兩造間就九十一年十二月二十七日有無成立一萬二千罐肉燥罐頭之買賣契約？ ㈠查上訴人於九十一年一月三十一日自訴外人嘉豐公司購得「度小月肉燥罐頭」之 商標並移轉完成，嗣後度小月公司即發函予被上訴人告知：有關度小月全部產品 授權由上訴人代理行銷；其後，上訴人曾數度下訂單予被上訴人訂購其產製之「 度小月肉燥罐頭」產品，惟兩造因產品價格及數量未達成合致，致未簽訂委託加 工之長期供貨合約，而係每次單筆交易等情，業據兩造一致陳明（原審卷第十六 、五五頁，本院卷第十三、一六四頁）。
㈡兩造就九十一年十二月二十七日一萬二千罐肉燥罐頭之買賣有無成立？ ⒈按當事人對於必要之點意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又 價金及買賣標的為買賣契約之必要之點，然履行期若亦係買賣契約之必要要素 之一，縱當事人就價金及標的之意思表示一致，但就另一必要之點履行期未達 成意思表示一致者，買賣契約仍不能謂已成立。 ⒉本件兩造間並未訂立委託加工之長期供貨合約，而係逐次每筆交易，則九十一 年十二月二十七日兩造間就一萬二千罐肉燥罐頭買賣契約有無成立，自應以兩 造就該次買賣之必要之點有無達成合意予以判斷。經查： ⑴上訴人於九十一年十二月二十七日以傳真方式，向被上訴人訂購一萬二千罐 度小月肉燥罐頭，要求九十二年一月十日交貨，為兩造所是認，並有上訴人 提出之出貨傳票在卷可參（原審訴字卷第四十頁）。惟依證人即上訴人之員 工鄭麗華於原審證述：「：：：我通常會發出出貨傳票的傳真給他們訂貨， 再傳真給他們，問他們這個時間能否交貨，我問他們如果不行則要延誤幾天 ，因為我們的客戶都是連鎖的超市，扣款扣得很厲害。一月十日出貨訂單， 我傳真給上芳（被上訴人）之後，有打電話問可否如期交貨，陳麗珠小姐（ 被上訴人之法定代理人）說可能沒有辦法，要靠近出貨時間一點才能確定， 後來我有陸續打電話問，詳細時間我記不得了，他們告訴我沒有辦法準時交 貨，我就通知我的客人統一便利商店目前沒有辦法交貨，請統一休配」、「 （問：「因貴公司告知無法交貨，已通知７─１１休配。此Ｐ╲Ｏ已過交貨 期，請取消！」是誰寫的？）是我寫的。既然上芳說沒有辦法準時交貨了， 所以我就通知他不要交貨了」等語綦詳（原審訴字卷第七五至七六頁），可 見：兩造就九十一年十二月二十七日該筆一萬二千罐肉燥罐頭之買賣，履行 期（交貨日期）亦為必要要素之一，而被上訴人收到訂購單後，其後已明確
向上訴人之員工鄭麗珠表示：無法於九十二年一月十日出貨，鄭麗珠亦因而 告知被上訴人不要交貨了，足見被上訴人就上訴人之訂購要約予以拒絕，並 無予以承諾之情事，自難謂兩造就九十一年十二月二十七日一萬二千罐肉燥 罐頭之買賣業已達成合意。
⑵上訴人雖謂：伊已依被上訴人之九十一年三月八日函、九十一年四月二十三 日函所載內容，即訂貨價格與付款方式均依被上訴人所定並比照度小月公司 ，是伊於九十一年十二月二十七日向被上訴人訂貨一萬二千罐，指定交貨日 期九十二年一月十日為期十四天，符合前開函件所載內容，依民法第一百六 十一條規定，兩造間之買賣契約顯已成立云云。惟按依習慣或依其事件之性 質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約始為 成立，民法第一百六十一條第一項定有明文。參酌證人即上訴人之員工鄭麗 珠證述：「我們的合作一向都是傳真訂單過去，我再以電話詢問被上訴人能 否做、能否準時交貨，他們如果說可以，就ＯＫ」，可見：兩造以前之交易 習慣乃上訴人傳真訂單後，仍須由被上訴人考慮交貨日期後予以承諾，該次 買賣始屬成立，並無上訴人傳真訂單予被上訴人，被上訴人即必須承諾之慣 例。且被上訴人已明確向上訴人之員工鄭麗珠表示：無法於九十二年一月十 日出貨，而將上訴人之要約予以拒絕，則該次買賣因兩造就履行期之必要之 點未達成合意而未成立，已如上述，則上訴人主張：被上訴人接獲九十一年 十二月二十七日出貨訂單，依以前交易之習慣，應認為契約成立云云，顯非 可取。
⑶兩造間既未訂立長期供貨合約，被上訴人自不負有接到上訴人之訂單即須予 以承諾之義務，被上訴人自得充分考量具體情形，再就上訴人之訂單要約為 承諾與否。是被上訴人未就上訴人九十一年十二月二十七日一萬二千罐肉燥 罐頭之要約予以承諾，究係基於其向禾進公司訂購一萬二千個空罐遭拒，抑 或基於其他原因，均非的論，不在本件訴訟考量範圍。 ⒊依上所陳，兩造於九十一年十二月二十七日一萬二千罐肉燥罐頭之買賣因未達 成合意，而未成立。
六、上訴人請求被上訴人負債務不履行之賠償責任二百四十九萬六千元，有無理由？ 上訴人主張：被上訴人未於九十二年一月十日交貨，致伊遭賣場通知下架，損失 二百四十九萬六千元，與被上訴人於本訴中請求伊給付之貨款債權據以主張抵銷 後，被上訴人尚應給付一百八十五萬六千五百三十六元等情，固據提出上訴人與 其他公司間之合約書及成交資料影本多件為據（本院卷第一一四至一三七頁）。 惟查兩造間就九十一年十二月十七日一萬二千罐肉燥罐頭之買賣並未達成合意， 因而未成立，詳如前述，被上訴人自無於九十二年一月十日交貨之義務。兩造未 簽訂長期性之供貨合約，上訴人之貨源可能發生問題，應係上訴人事先可得預估 之情事，竟仍與其他賣場或經銷商簽訂供給契約，致有其所述因九十二年一月十 日未能出貨而致違約下架，係因自己之因素所致，非關被上訴人因素。從而，上 訴人主張：被上訴人未按時交貨，應負債務不履行之損害賠償責任二百四十九萬 六千元，扣除上訴人應給付之上開貨款六十八萬九千四百六十四元後，尚應給付 伊一百八十五萬六千五百三十六元云云，自屬無據，應予駁回。
七、上訴人扣款五萬元作為保留款，預供瑕疵賠償之用，有無理由？ 本件上訴人另抗辯：於九十一年十月結算帳款時，扣款五萬元作為保留款，預供 被上訴人所交貨品之瑕疵賠償之用云云。惟查：就上訴人應給付予被上訴人之貨 款，保留其中部分供作上訴人交付貨品瑕疵之賠償之用，甚且上訴人從未告知上 情，業據證人即上訴人之員工鄭麗珠證述明確在卷（原審訴字卷第七五頁）。顯 見兩造就各次買賣契約之價款一部分，由上訴人保留供作瑕疵賠償之用一節，並 未達成合意，則上訴人逕行扣款九十一年十月之貨款五萬元不給付，已無依據。 況上訴人並未舉證證明被上訴人其前於九十年二月至十月止交付之產品有任何瑕 疵或其他應負賠償責任之情事，則其逕自表示沒收上開五萬元，顯非正當。八、再按未於準備程序主張之事項，除有民事訴訟法第二百七十六條第一項各款所列 情形之一外，於準備程序後行言詞辯論時不得主張之，民事訴訟法第二百七十六 條第一項本文規定甚明。查本件上訴人除上開被上訴人就九十一年十二月二十七 日買賣應負不履行之損害賠償之抵銷抗辯外，於準備程序中從未提及被上訴人其 前交付之產品尚有任何退貨可供抵銷之情事，竟遲至九十三年十一月十日言詞辯 論時，始當庭陳述：因度小月公司已於九十三年七月九日向台北市政府登記解散 ，伊就被上訴人其前交付之度小月貨品辦理退貨，貨品價值共計約十幾萬元云云 （本院卷第一九三頁）。查上訴人所為新的抵銷抗辯，並未敘明及舉證抵銷金額 ，且其早於本審訴訟進行中即得知悉並提出，惟竟未於準備程序中提出，顯係可 歸責於自己之事由所致，上訴人復未釋明其新為之抵銷抗辯有符合民事訴訟法第 二百七十六條第一項第一款至第四款之情形，則依該規定，上訴人未於準備程序 中主張之新的抵銷抗辯，於言詞辯論時即不得主張，以免影響被上訴人訴訟權之 行使，故本院不得就上訴人所為新的抗辯予以斟酌，上訴人應另行起訴主張，併 此敘明。
九、綜上所述，被上訴人基於買賣及票款之法律關係，請求上訴人給付貨款六十八萬 九千四百六十四元，及其中六十三萬九千四百六十四元自提示日即九十二年一月 十日起按年息百分之六計算之利息，其餘五萬元自九十二年十二月二十六日起按 年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人雖以：被上訴人應就九 十一年十二月十七日一萬二千罐肉燥罐頭之買賣負債務不履行之損害賠償責任二 百四十九萬六千元，與上開貨款債務抵銷後，於原審提起反訴請求被上訴人給付 一百八十五萬六千五百三十六元等節，洵屬無據，是上訴人仍應如數給付上述貨 款及利息。原審於本訴部分判命上訴人如數給付上開款項，並於反訴部分駁回上 訴人之請求及假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
十、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。十一、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日 民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭
法 官 林 金 吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日 書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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